Riflessioni sull’ammissibilità e sulla portata del provvedimento amministrativo retroattivo

Prime considerazioni a margine delle sentenze nn. 4/2024 e 77/2024 della Corte costituzionale

di Alessandro De Santis e Marco Iacone

1. Riflessioni introduttive

Il provvedimento amministrativo costituisce un fisiologico precipitato del principio della separazione nei poteri, nella misura in cui, per poter produrre effetti unilaterali nella sfera giuridica del destinatario, deve essere sorretto da un fondamento democratico. Il fenomeno dell’assoggettamento della funzione amministrativa a quella legislativa è tipico dell’epoca a noi più prossima; si diffonde nel contesto europeo a seguito della Rivoluzione francese. Il concetto di Stato di diritto, connotato dal superamento della formula del sovrano legibus solutus e dall’assoggettamento dello stesso alle norme di diritto (intese come ordinamento giuridico), viene a costituire la pietra angolare della democrazia moderna.

Sicché, in un quadro così tratteggiato, la riflessione circa la configurabilità del provvedimento amministrativo retroattivo si pone in inestricabile correlazione con quella relativa alla potenziale retroattività della legge, destinata a dispiegarsi entro i limiti tracciati dalla giurisprudenza costituzionale.

Con la recente sentenza n. 4 dell’11.1.2024, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 51, co. 3, L. n. 388/2000, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001)”. Tale norma operava asseritamente una interpretazione autentica dell’art. 7, co. 1, D.L. n. 384/1992, nel senso che la proroga al 31.12.1993 della disciplina emanata sulla base degli accordi di comparto di cui alla legge n. 93/1983 non modifica la data del 31.12.1990, già stabilita per la maturazione delle anzianità di servizio prescritte ai fini delle maggiorazioni della retribuzione individuale di anzianità.

Ad avviso dei giudici costituzionali, la disposizione censurata è priva dei caratteri della legge di interpretazione autentica, avendo invece la portata di una legge innovativa con efficacia retroattiva. Infatti, lungi dall’aver assegnato al menzionato art. 51 uno dei possibili significati normativi, ha conferito allo stesso un nuovo significato non riconducibile al suo perimetro letterale. Ciò posto, la Corte sottolinea la necessità di esercitare uno scrutinio particolarmente rigoroso, in ragione della centralità che assume il principio di non retroattività della legge, inteso come “fondamentale valore di civiltà giuridica, non solo nella materia penale”. E tale controllo diviene ancor più stringente quando l’intervento legislativo retroattivo incida su giudizi ancora in corso, specialmente nel caso in cui sia coinvolta nel processo una P.A.

Più precisamente, l’intervento legislativo, oltre a non dover mirare al condizionamento di giudizi pendenti, deve trovare una ragionevole giustificazione nell’esigenza di “tutelare principi, diritti e beni costituzionali”, poiché, come chiarito anche dalla giurisprudenza europea, solo imperative ragioni di interesse generale possono consentire l’esercizio di un potere di tale tipologia da parte del legislatore, che non deve porsi in contrasto con valori quali la ragionevolezza, la coerenza, la certezza del diritto, il legittimo affidamento delle parti, il principio del giusto processo.

La configurazione della normazione retroattiva quale fenomeno di natura eccezionale trova conferma anche nella successiva sentenza n. 77 del 6.5.2024, che dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 36, co. 1 e 2, L. n. 449/1997, asseritamente tesi a fornire l’interpretazione autentica del co. 12 dell’art. 8; l. n. 537/1993 (che ha introdotto un regime di sorveglianza dei prezzi dei medicinali).

Ancora una volta ci si trova dinanzi ad una disposizione di natura solo asseritamente interpretativa, fermo restando che, nell’ambito del giudizio di legittimità costituzionale, appare irrilevante la “distinzione tra norme di interpretazione autentica – retroattive, salva una diversa volontà in tal senso esplicitata dal legislatore stesso – e norme innovative con efficacia retroattiva[1]. E ancora una volta si ribadisce il necessario rigore da adottare nel vagliare la legittimità costituzionale delle norme retroattive, posto che la tutela del legittimo affidamento trova copertura nell’art. 3 Cost. ed è principio connaturato allo stato di diritto, da considerarsi ricaduta dell’indispensabile coerenza complessiva dell’ordinamento giuridico, quale manifestazione del valore della certezza del diritto[2].

È proprio partendo da tali considerazioni che può svilupparsi una coerente riflessione sulla possibile retroattività discrezionale del provvedimento amministrativo, che dalla legge trae il suo fondamento.

2. Il provvedimento amministrativo retroattivo

La tematica della retroattività del provvedimento interessa in modo pregnante i rapporti esistenti tra il principio di legalità dell’azione amministrativa e la sfera di discrezionalità esistente in capo all’amministrazione. Sullo sfondo della stessa si colloca l’eterna tensione tra esigenze di flessibilità dell’azione amministrativa, destinata ad interfacciarsi con una realtà economico-sociale sempre più complessa, e necessario fondamento normativo degli effetti imperativi da essa prodotti.

È doveroso cogliere questo aspetto teorico-giuridico anche in base all’analisi delle moderne esigenze concrete di cura dell’interesse pubblico, in settori come l’urbanistica, l’edilizia, la programmazione economica, dall’analisi dei quali è possibile ricavare per astrazione alcune caratteristiche generali della retroattività provvedimentale.

Il provvedimento amministrativo è retroattivo ove gli effetti giuridici scaturenti dall’atto non siano prodotti al momento della sua comunicazione, ma “ora per allora”, decorrendo da momenti antecedenti nel tempo, potenzialmente anteriori anche alla sua adozione.

Nell’inquadramento della fattispecie è opportuno distinguere la retroattività dell’atto amministrativo da quella del provvedimento. Alcuni atti amministrativi sono necessariamente retroattivi, come gli atti meramente dichiarativi, quelli che accertano dei fatti che si sono verificati in un momento anteriore all’adozione dell’atto stesso. Ciò vale anche per gli atti paritetici relativi al trattamento economico dei dipendenti con decorrenza dal perfezionamento degli elementi costitutivi del diritto all’ottenimento di una certa retribuzione.

Ove, invece, la retroattività venga riferita al provvedimento autoritativo, si pongono dei dubbi interpretativi diversi, dal momento che quest’ultimo è ontologicamente caratterizzato dalla produzione imperativa e unilaterale di effetti diretti nella sfera giuridica del destinatario. Sul punto, la L. 241/1990 non offre indicazioni univoche, dato che da essa si ricavano alcune caratteristiche strutturali dell’atto provvedimentale non idonee a chiarire in modo esaustivo la questione.

Secondo una tradizionale visione interpretativa[3] deve escludersi, in linea di principio, la possibilità di ipotizzare una retroattività provvedimentale non prevista da una apposita disposizione normativa e, dunque, posta nella disponibilità dell’amministrazione.

Tale tesi inquadra il provvedimento retroattivo alla luce del principio di legalità sostanziale, osservando come il profilo temporale degli effetti giuridici, impattando sulla sfera dei destinatari, debba essere delineato dal legislatore e dalle fonti normative secondarie. Sotto tale profilo, viene chiaramente in rilievo la declinazione della legalità-garanzia, costituente fisiologico precipitato del principio di separazione dei poteri.

La ratio del principio di legalità, inteso nella sua accezione “forte”, comporta che solo la legge e i regolamenti possano disciplinare gli effetti del provvedimento, sia sul versante dei limiti soggettivi e oggettivi del rapporto amministrativo costituito, regolato o estinto dal provvedimento, sia sul versante delle sue conseguenze giuridiche nel tempo.

Quindi, in tale ottica, fatti salvi i casi di retroattività espressamente previsti dalla norma di riferimento, gli effetti del provvedimento operano solo per il futuro.

Una seconda argomentazione prospettata dalla suddetta tesi, che si correla alla summenzionata giurisprudenza costituzionale, si basa sulla valorizzazione dell’art. 11 preleggi, tramite il criterio ermeneutico dell’argomento a fortiori. Si evidenzia che se, di regola, nemmeno la legge può essere retroattiva, a maggior ragione non può esserlo il provvedimento amministrativo, poiché in essa rinviene il proprio fondamento e la propria disciplina.

Allo stesso modo, anche dalla L. 241/1990 è possibile ricavare degli elementi idonei a confermare questa linea interpretativa. L’art. 21 bis, L. 241/90, sancisce la regola generale in forza della quale il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati produce effetti dal giorno in cui è comunicato al destinatario.

In un quadro così tratteggiato, l’irretroattività del provvedimento può essere intesa quale principio generale dell’ordinamento destinato, nel nostro sistema positivo, a salvaguardare la certezza delle situazioni giuridiche e la posizione dei terzi. In tale ottica, la retroattività dell’atto amministrativo rivestirebbe carattere di eccezionalità e deriverebbe dalla natura dell’atto stesso o da una disposizione dell’autorità emanante provvista di fondamento normativo.

Si è dunque assistito al progressivo consolidamento, ad opera della dottrina e della giurisprudenza, di uno schema a geometria fissa: “la retroattività negata come regola e consentita come eccezione “per classi” di provvedimenti configurate quali numerus clausus”; in tale ottica, il problema della retroattività del provvedimento appare speculare a quello della certezza del diritto[4].

Tuttavia, una siffatta ricostruzione presenta anche taluni profili di opinabilità, sul presupposto che il diritto amministrativo moderno vive un’evoluzione basata sui principi ed è destinato ad interfacciarsi con una realtà economico-sociale sempre più complessa e mutevole, dal che discende la necessità di relativizzare e reinterpretare con maggiore elasticità i concetti elaborati dalla dogmatica tradizionale. Si è pertanto delineato un inquadramento giuridico della figura che segue un differente iter logico-argomentativo. Può evidenziarsi, infatti, che nessuno degli argomenti esposti dalla predetta tesi risulta di per sé decisivo.

Rispetto alla relazione esistente tra effetti temporali del provvedimento e principio di legalità in senso sostanziale, deve osservarsi che non risulterebbe possibile accogliere un’accezione così ampia del principio di legalità, tale da pretendere che la legge si occupi anche del momento della decorrenza degli effetti del provvedimento.

Proprio la mancanza di disposizioni univoche sul punto nella L. 241/90 sembra dimostrare che, al contrario, solo nei casi in cui il legislatore ha voluto chiarire gli effetti temporali dell’atto, è intervenuto con una previsione espressa.

Relativamente ai provvedimenti di secondo grado, la stessa L. 241/1990, all’art. 21 quinquies, individua gli effetti della revoca, con decorrenza ex nunc, contrapposta all’annullamento d’ufficio, caratterizzato invece dalla retroattività.

Di conseguenza, il fatto che la legge disciplini per alcune tipologie di provvedimenti gli effetti nel tempo costituisce un argomento per ritenere che il principio di legalità, con il corollario della tipicità del provvedimento, non implichi anche una regola generale e astratta idonea ad escludere la retroattività provvedimentale. Negare in maniera assoluta la retroattività del provvedimento amministrativo significherebbe mettere in serio dubbio la complessiva coerenza ordinamentale.

Neanche il richiamo all’art. 11 delle preleggi appare decisivo, perché tra legge e provvedimento amministrativo vi è una differenza strutturale e ontologica. La legge detta una regola per il futuro, in modo generale e astratto, in quanto orientata a regolare il comportamento dei consociati. Al contrario, il provvedimento amministrativo è regola del caso concreto e la sua adozione presuppone dei fatti che si sono già verificati; proprio tali fatti giustificano l’emissione del provvedimento, essendo quest’ultimo un’applicazione concreta della norma di legge.

La retroattività del provvedimento amministrativo va dunque intesa in senso diverso rispetto alla retroattività della legge: va riferita alla collocazione temporale degli effetti prima del momento dell’adozione dell’atto o della sua comunicazione.

Peraltro, si è avuto modo di osservare sub par. 1 che la stessa giurisprudenza costituzionale riconosce al legislatore l’eccezionale possibilità di emanare norme retroattive, seppur in presenza di rigorosi presupposti volti a preservare la certezza del diritto e l’indispensabile coerenza complessiva dell’ordinamento.

Relativamente al ruolo che può assumere l’art. 21 bis L. 241/1990, può osservarsi che non bisogna confondere il momento di perfezionamento della fattispecie provvedimentale con quello della decorrenza degli effetti[5]. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei destinatari diviene efficace con la comunicazione, ma ciò non toglie che, una volta comunicato, i suoi effetti possano essere retroattivi e, quindi, decorrere da un momento anteriore.

Basti pensare, a titolo di mera similitudine, alle sentenze della Corte costituzionale, le quali producono effetti solo dopo la pubblicazione, ma tali effetti, salvo eccezioni, decorrono dal momento in cui è stata emanata la legge dichiarata incostituzionale.

Superate le argomentazioni della tesi tradizionale, potrebbe quindi prospettarsi una ammissibilità del provvedimento retroattivo, dovendosi però distinguere i provvedimenti retroattivi previsti dalla legge da quelli disposti discrezionalmente dall’amministrazione.

In diversi ambiti dell’azione amministrativa, la legge prevede dei provvedimenti che postulano forme di retroattività degli effetti, come nel caso di sanatoria di una precedente attività edilizia abusiva.

Talvolta, la retroattività non deriva solo da provvedimenti favorevoli per l’interessato, bensì rileva anche ove le conseguenze giuridiche siano pregiudizievoli per il privato. Basti pensare all’ordine di eliminare gli effetti già prodotti di un’attività edilizia illecita, in un provvedimento volto anche a vietare dei comportamenti per il futuro, come accade nell’ipotesi di intervento autoritativo sull’attività oggetto di SCIA, secondo le modalità previste dall’art. 19, co. 3, L. n. 241/1990.

Allo stesso modo, l’art. 23 del T.U. espropriazioni subordina l’efficacia del decreto di esproprio alla sua notificazione ed esecuzione, ma dispone che gli effetti si producono dal momento dell’adozione, che può essere significativamente anteriore, con conseguente travolgimento di eventuali acquisti effettuati medio tempore dai terzi.

Potrebbe ricondursi a questa categoria di provvedimenti anche l’atto che accerta l’acquisizione gratuita di un bene al patrimonio disponibile del Comune in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione. Tuttavia, in base ad una prospettiva diversa, in questa fattispecie la retroattività non deriva da un provvedimento, bensì da un atto meramente dichiarativo, essendo ricognitivo dell’acquisto a titolo originario della proprietà in capo alla pubblica amministrazione.

Non sono invece retroattivi, di regola, gli atti amministrativi di pianificazione e programmazione, che pongono regole di comportamento rivolte al futuro, assumendo quindi una funzione para-regolatoria, come gli atti normativi. In tali ambiti, possono rilevare le “varianti” dei piani regolatori, che incidono su aspettative formatesi in base al piano precedente, avendo un effetto retroattivo indiretto. In questi casi, la giurisprudenza richiede un onere di motivazione rinforzato, al contrario di quanto accade per i normali atti di pianificazione che, in base agli artt. 3, co. 2, e 13, L. 241/90, non richiedono motivazione, fondandosi sui criteri generali di impostazione del piano[6].

Altra fattispecie, sotto alcuni aspetti analoga a quella relativa agli atti di pianificazione, risulta integrata dagli atti amministrativi di programmazione e di spesa: si pensi agli atti con i quali viene effettuata, da parte delle Regioni, la fissazione dei tetti di spesa relativi alle prestazioni sanitarie erogate sul territorio regionale. Anche in questi casi è possibile cogliere una lesione delle legittime aspettative degli interessati ove vi siano delle sopravvenienze che impongano la riduzione dei tetti di spesa[7].

Le suddette fattispecie consentono di delineare dei profili essenziali per comprendere come la P.A. possa emanare un provvedimento retroattivo in modo discrezionale.

Il riconoscimento della configurabilità del provvedimento amministrativo retroattivo su base discrezionale, infatti, non postula una piena e totale libertà in capo all’amministrazione, risultando in ogni caso necessario operare una ponderata comparazione dei diversi valori coinvolti, in specie se di rilievo costituzionale, valorizzando il principio di proporzionalità, che funge da clavis universalis dell’attività amministrativa.

Peraltro, non tutti i provvedimenti discrezionali possono essere retroattivi, dato che la retroattività può porsi in contraddizione con la natura del provvedimento e con i fini per il quale l’amministrazione ha il potere di emanarlo, nonché con una eventuale previsione normativa di segno espressamente contrario.

Inoltre, anche ove la retroattività non risulti in contrasto con la natura e la funzione del provvedimento, la discrezionalità amministrativa è da considerarsi ugualmente limitata dal rispetto del legittimo affidamento dell’interessato in caso di atti sfavorevoli, e dei controinteressati rispetto ai provvedimenti favorevoli, che deve essere posto in equilibrata comparazione con l’interesse pubblico perseguito.

In questi ultimi due casi, secondo la tesi dottrinale e giurisprudenziale più condivisa, ove sia ingiustamente violato il principio del legittimo affidamento il provvedimento è da considerarsi illegittimo.

Vi è poi, in ogni caso, il limite fondamentale di non anteporre la decorrenza degli effetti rispetto ai fatti che legittimano l’esercizio del potere, collegato alla surriferita essenza ontologica del provvedimento amministrativo.

Più precisamente, entrando in tale ordine di idee potrebbe superarsi l’idea di una retroattività “a geometria fissa”, ossia ammessa o negata a priori per classi di provvedimenti, ed ammettere la prospettiva di una retroattività “a geometria variabile”, risultato di una ponderazione di interessi contrapposti operata caso per caso. Da un lato si colloca l’interesse pubblico che sorregge la retrodatazione degli effetti, eventualmente affiancato dalla necessità di assicurare ai cittadini la parità di trattamento; dall’altro, il valore della certezza del diritto, della sicurezza dei traffici giuridici, della tutela dell’affidamento qualificato dei privati.

Prima di poter operare tale comparazione, tuttavia, la P.A. dovrebbe condurre un duplice test:

a) in primo luogo, verificare se le disposizioni normative primarie e subprimarie che regolano lo specifico potere amministrativo vietino espressamente la produzione di effetti retroattivi, nel qual caso non vi sarebbe spazio per la configurazione di un’ipotesi di questo genere;

b) in secondo luogo, comprendere se, al contrario, dette norme impongano la produzione di effetti retroattivi (ad es., art. 21 nonies, L. n. 241/1990).

In ambedue le ipotesi, il rebus della retroattività è risolto a monte. Se invece non ricorre alcuno dei due casi estremi, acclarata la sussistenza di un margine di discrezionalità in capo alla P.A. circa la legittimità della retroazione, occorrerà comparare gli interessi in gioco alla luce del principio di proporzionalità (nelle sue tre declinazioni sequenziali della idoneità, necessarietà ed adeguatezza del provvedimento), individuando l’interesse pubblico protetto e verificando se la retroattività costituisca l’unico modo per il perseguimento dello stesso, se costituisca la soluzione meno sacrificativa per il privato e se tale sacrificio sia accettabile, tenuto conto dei valori costituzionali coinvolti[8].

Secondo l’orientamento da ultimo illustrato, ove il potere amministrativo discrezionale rispetti questi principi, la retroattività degli effetti del provvedimento può costituire un elemento in grado di realizzare in modo più adeguato l’interesse pubblico, soddisfacendo in modo più incisivo la pretesa sostanziale dell’istante e dotando l’amministrazione di un ulteriore strumento che le consenta di fronteggiare efficacemente le esigenze che emergono nella mutevole realtà economico-sociale.

Ciò nondimeno, un’impostazione teorica siffatta si coordina oggi a fatica con la tendenza normativa (cfr. artt. 2, co. 4 e 8 bis, 17 bis, 19, 21 nonies, L. n. 241/1990) e giurisprudenziale alla stabilizzazione del rapporto tra amministrazione e cittadino, nell’ottica della tutela della certezza dei traffici giuridici, del legittimo affidamento, della libertà di iniziativa economica privata. Tendenza che emerge con chiarezza anche dalla menzionata giurisprudenza costituzionale, ferma nel ribadire l’eccezionalità del fenomeno della retroattività della legge, da sottoporre ad uno scrutinio rigoroso proprio con l’obiettivo di preservare la coerenza complessiva dell’ordinamento, la certezza dei rapporti giuridici, il legittimo affidamento delle parti coinvolte, che trova copertura nell’art. 3 Cost. ed è principio connaturato allo stato di diritto.

È infatti del tutto evidente che la visione estensiva del campo di applicazione del provvedimento con effetti retrodatati finisce per insidiare le terminazioni nervose del principio di legalità, ma altresì per porsi in contrasto con l’indirizzo interpretativo che valorizza il tempo come bene della vita, poiché consente all’amministrazione di incidere retroattivamente su di un rapporto amministrativo ormai stabilizzato, rischiando di comprimere il valore della libertà di iniziativa economica privata, il cui libero dispiegamento impone la preventiva precisa individuazione dei tempi e delle conseguenze che scaturiscono da ciascuna iniziativa economica.

Se tali limiti valgono per l’attività legislativa (per definizione, attività libera), a maggior ragione devono valere per l’attività amministrativa.

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Note________________________________________________________________________________________________

  1. Cfr. Corte cost., 12 aprile 2017, n. 73.
  2. Cfr. Corte cost., 22 aprile 2022, n. 104. Si rileva che la sentenza oggetto di scrutinio richiama anche Corte cost., 26 aprile 2022, n. 140, ove si ribadisce che i motivi di natura prettamente finanziaria, volti al contenimento della spesa pubblica, non bastano a giustificare un intervento legislativo retroattivo.
  3. Cfr., ex plurimis, G. LANDI – G. POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, Milano 1960, 242 ss. Cons. St., Sez. V, 28 luglio 2014, n. 3995; Cons. St., Sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4301; Tar Calabria, Catanzaro, 21 febbraio 2014, n. 305; Tar Lazio, Roma, Sez III ter, 13 aprile 2012, n. 3390.
  4. M. MONTEDURO, Retroattività del provvedimento amministrativo e principi generali dell’ordinamento, in www.amministrazioneincammino.it, 9 ss.
  5. Cfr., sul punto, Cons. St., Sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4301.
  6. Cons. St., Sez. IV, 18 dicembre 2023, n. 10976.
  7. La facoltà di emanare provvedimenti produttivi di siffatta tipologia di effetti retroattivi è stata riconosciuta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 3 del 12 aprile 2012. Secondo l’orientamento espresso dalla Plenaria, la naturale connotazione del provvedimento amministrativo non è la retroattività; tuttavia, è possibile emanare un provvedimento di siffatta tipologia ove ricorrano due condizioni:- il provvedimento retroattivo costituisce l’unica strada per perseguire il pubblico interesse;

    – il perseguimento del pubblico interesse deve avvenire nell’interesse della legge e nel rispetto dell’affidamento del privato.

  8. M. MONTEDURO, Retroattività del provvedimento amministrativo e principi generali dell’ordinamento, in www.amministrazioneincammino.it,

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