Quale tutela per gli illeciti dolosi nei contratti pubblici?

Scritto da
Consigliere della Corte dei Conti

Commento a Sez. Umbria 10/2022

La sentenza riportata ha deciso su una contestazione di atti illeciti nell’ambito delle procedure di affidamento contrattuale, oggetto di un parallelo procedimento penale.

In particolare, ai convenuti erano stati contestati plurime violazioni, in astratto integranti il reato di turbata libertà degli incanti (articolo 353 del codice penale). La condotta materiale (realizzata tramite numerosi contatti, intercorsi da prima della gara, con l’impresa poi rivelatasi aggiudicataria) si sarebbe concretizzata in attività quali la predisposizione “concordata” del bando di gara, l’alterazione della procedura comparativa (in quanto, tra l’altro, l’impresa vincitrice si sarebbe aggiudicata il contratto con un ribasso, in misura percentuale, minimo) nonché (per quanto interessa) la causazione volontaria di un danno erariale.

La pronuncia, oltre che egregiamente redatta, si appalesa fondamentale per un duplice ordine di ragioni.

In primis, e attribuendo rilievo primario alle novità di maggiore attualità, la sentenza ha affrontato ex professo il tema dell’accertamento dell’elemento soggettivo nell’illecito erariale, di particolare importanza, come accennato, dopo la recente e inopinata entrata in vigore dell’articolo 21 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.

Tale norma ha, da un lato, con il primo comma, introdotto un secondo periodo all’articolo 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, prevedendo che “La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”. Dall’altro, fatto che costituisce probabilmente dato notorio, ha limitato, per un periodo temporale prorogato e attualmente con scadenza al 30 giugno 2023, limitato la responsabilità erariale per gli illeciti commissivi ai soli casi di dolo (v., per un obiter dictum della Corte costituzionale sul tema, il contributo dello scrivente autore qui )

Insomma, può essere affermato che la prova dell’elemento soggettivo del dolo, in passato sovente liquidato nella giurisprudenza contabile in modo sintetico (ai fini, essenzialmente, dell’applicazione della responsabilità solidale in luogo di quella parziaria, ai sensi dell’articolo 1, comma 1- quinquies, della legge n. 20 del 1994, circostanza quest’ultima evidenziata dalla stessa pronuncia commentata), oggi assume rilievo primario ai fini della stessa affermazione, o esclusione, della responsabilità.

I fatti contestati, in ogni caso, erano grosso modo riconducibili all’anno 2014, e non erano assoggettati alla citata novella (in particolare, per l’affermazione secondo cui, la previsione secondo cui, nel giudizio contabile, la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso, non ha portata retroattiva, rispetto all’entrata in vigore della relativa novella legislativa v. Sezione giurisdizionale regionale per la Liguria, sentenza 5 gennaio 2021 n. 1). Tuttavia, ai più limitati fini sopra indicati, la sezione umbra ha comunque compiuto un’analisi estremamente puntuale degli elementi oggettivamente posti alla base dell’elemento soggettivo (le risultanze dell’indagine penale,

le e-mail tra gli interessati, la sequenza cronologica degli eventi e delle fasi della gara).

Si tratta, a ben vedere, di un’applicazione della cosiddetta formula di Franck, che fa discendere l’accertamento dell’elemento soggettivo (e in particolar modo il discrimine tra dolo eventuale e colpa cosciente) dai fatti materiali riscontrati (v. Corte di cassazione, sezioni unite penali, 24 aprile 2014, n. 38343)

Sotto il profilo del quantum debeatur (come detto, ascritto nei termini della responsabilità solidale) infine (ed è questo il secondo elemento di rilievo) la pronuncia interviene sul cosiddetto danno alla concorrenza, precisando che, nel caso di specie, il danno è stato identificato nel mancato risparmio di spesa “che un sano, leale e aperto confronto concorrenziale avrebbe assicurato nell’acquisizione dei beni oggetto di gara”(“lucro cessante”). V. sul tema ancora la Corte dei conti, Sezione II centrale di appello, 29 novembre 2019, n. 431, per la diversa configurabilità del danno da concorrenza anche quale “danno emergente”, risultante dalla diminuzione patrimoniale subita da un ente pubblico per effetto della stipulazione di un contratto invalido, nullo o inefficace, e quindi dell’intero corrispettivo, fatta tuttavia salva la compensatio lucri cum damno in relazione alla prestazione ricevuta da parte dell’amministrazione procedente.

La sentenza qui

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