Occultamento doloso e principio dell’effettività

Scritto da
Consigliere della Corte dei Conti

La Sezione giurisdizionale regionale per l’Emilia-Romagna sulle conseguenze dell’ ‘omessa denuncia nella causazione del danno’. Con una seconda sentenza si affronta il tema della finalità dell’avviso del pubblico ministero contabile in materia di esame dei conti giudiziali.

Con due significative pronunce depositate alla fine dell’anno appena concluso, la Sezione giurisdizionale per l’Emilia-Romagna ha trattato alcune questioni, che sono al centro dell’attuale dibattito interpretativo e giurisprudenziale.

Con la pronuncia n. 193/2012 (Pres. ed estensore Maiello), il Collegio ha affrontato, in particolare, nella più ampia cornice della responsabilità per lo svolgimento da parte di dipendenti pubblici di incarichi non autorizzati, il tema della (non) configurabilità di un doloso occultamento in caso di semplice comportamento silente del pubblico dipendente che ometta di richiedere l’autorizzazione per un’attività extralavorativa, nonché l’autonomo profilo della rilevanza, in termini di responsabilità erariale in riferimento alle somme prescritte, della condotta omissiva del soggetto tenuto a denunciare la predetta condotta illegittima.

Per quanto attiene al primo aspetto, si ritiene di superare l’orientamento tradizionale – facente leva sulla diretta qualificabilità dell’omessa richiesta dell’autorizzazione quale occultamento doloso rilevante per non far decorrere il termine prescrizionale fino al suo disvelamento – in primo rimarcando come il P.M. abbia l’onere di provare il deliberato occultamento doloso e che conseguentemente il giudice è chiamato in concreto ad accertare, sulla base degli elementi di prova prodotti dal Pubblico Ministero e dalla difesa se ci fosse stato o meno un quid pluris volto a ad occultare la realtà dei fatti, ovvero se l’attività extralavorativa fosse conosciuta dall’Ente. Diversamente opinando, ad avviso della sentenza in rassegna, si finirebbe “per reintrodurre di nuovo, surrettiziamente, la c.d. responsabilità formale prevista un tempo per la responsabilità degli amministratori nei casi di cui all’art. 253 e seguenti del R.D. 3 marzo 1934 n. 383 poi abrogato dal D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267”. Nel ricostruire ampiamente gli esiti della riflessione giurisprudenziale più recente, vengono fatte, in particolare, proprie le conclusioni cui è pervenuta una parte della giurisprudenza di appello, secondo cui: “l’omessa richiesta dell’autorizzazione prescritta dalla legge non integra ex se ipotesi di occultamento doloso; … l’occultamento doloso non può coincidere, puramente e semplicemente, con l’omissione contestata e accertata a carico dell’odierno appellato;

… Non è stata allegata, né provata alcuna condotta indirizzata ad impedire la conoscenza del fatto. E non vi sono in atti elementi da cui possa essere desunto un comportamento volto a occultare l’emersione del danno, o un’attività fraudolenta soggettivamente diretta e oggettivamente idonea ad occultare il danno” (III Sez. Ap. sentenza n. 277/2022).

L’eventuale correlata operatività della prescrizione per decorso del tempo non ridonda, però, in un arretramento di tutela per le ragioni erariali. Infatti, venendo così al secondo profilo d’interesse della sentenza in rassegna, deve essere adeguatamente valorizzata la responsabilità dei soggetti, all’interno dell’amministrazione, sui quali gravano specifici obblighi di vigilanza sui dipendenti, con i correlati obblighi di denuncia. Nell’effettuare un’approfondita ricostruzione delle fonti su cui tali obblighi si fondano, si giunge ad affermare la sussistenza – riportando a sistema le pronunce contabili che si sono succedute negli anni su tale forma di danno – di una responsabilità in capo al soggetto, su cui gravano i predetti obblighi, per avere omesso o ritardato la denuncia del dipendente, che ha svolto attività senza la prescritta autorizzazione, così facendo prescrivere il diritto al risarcimento dell’amministrazione di appartenenza pari all’importo del quinquennio prescritto per le somme indebitamente percepite per attività extralavorativa non autorizzata e non riversato a detta amministrazione.

Passando alla seconda sentenza, che si vuole passare in rassegna, la n. 194/2022 (con le gemelle n. 195-196-197/2022; Pres. ed estensore Maiello), la stessa ci proietta nel campo della responsabilità contabile e, nello specifico, nella disciplina del giudizio di conto.

Viene, infatti, affrontato funditus un profilo di particolare rilevanza, ovvero il ruolo che la Procura è chiamata a svolgere in concreto con il proprio avviso ex comma 2 dell’art. 146 c.g.c. nella procedura di discarico del conto giudiziale, che costituisce, in termini quantitativi, l’esito prevalente in sede di controllo operato dalle Sezioni giurisdizionali sui conti giudiziali degli agenti contabili operanti in sede regionale, costituendo, invece, l’esame collegiale un’evenienza tendenzialmente residuale.

L’articolata pronuncia – prendendo le mosse dal principio costantemente ribadito dalla giurisprudenza costituzionale (ex multis sentenza n. 114/1975) della necessarietà del giudizio di conto, in quanto ogni agente contabile che abbia comunque maneggio di denaro e valori pubblici non può esimersi dal rendicontare la propria gestione – ricostruisce in modo sistematico l’architettura del giudizio sul conto, sia nei suoi aspetti sostanziali che in quelli processuali, nonché fornendo una chiara perimetrazione sia rispetto ai giudizi di responsabilità erariale sia rispetto all’attività di controllo svolta dalle Sezioni regionali di controllo.

Rinviando alla lettura della pronuncia che non può neanche tentarsi di riassumere in questa sede, stante l’ampiezza dell’apparato motivazionale, si evidenzia, in particolare, l’approfondimento svolto sugli aspetti processuali: come sopra anticipato, dopo aver delineato il ruolo centrale, ribadito anche dal nuovo c.g.c., spettante al magistrato relatore, a cui solo spettano poteri istruttori, nonché quello proprio del presidente, chiamato ora ad assentire la relazione contenente la proposta di discarico, si approfondisce il ruolo del pubblico ministero, che svolge una funzione concludente e non requirente.

La pronuncia mette chiaramente in evidenza come l’avviso del pubblico ministero non possa essere una forma di controllo della Procura sulla proposta della relazione del magistrato relatore della Sezione, ovvero una verifica anticipata nel giudizio di conto di eventuali profili di danno erariale da attivare, invece, in sede di giudizio di responsabilità, ovvero ancora un potere di veto o di interdizione alla definizione semplificata del conto giudiziale con decreto del Presidente della Sezione.

Il predetto avviso, che deve avere ad oggetto, in base al disposto dell’art. 146, comma 2, c.g.c., la relazione predisposta dal magistrato relatore e non il conto, con adeguata motivazione può, dunque, mirare esclusivamente a “confutare sulla base di oggettivi riscontri gravi, precisi e concordanti l’accertamento di regolarità del conto giudiziale e del pareggio del conto, già accertati dal magistrato relatore, presupposti per proporre al Presidente di Sezione l’approvazione del conto in forma semplificata con decreto di discarico. Invero, solo in presenza di tali due presupposti essenziali, il magistrato relatore può sottoporre la relazione al Presidente, che se condivisa ne ordina

la trasmissione della stessa al P.M. per acquisire il relativo avviso. Ciò, anche al fine di ottimizzare risorse e tempi senza dover investire per ogni conto giudiziale con avviso sfavorevole la Sezione per una decisione collegiale, che in caso di mere irregolarità formali, non potrà che portare, poi, all’approvazione del conto e al discarico dell’agente contabile. Ma allora quali sono gli elementi che impediscono al Pubblico Ministero la formulazione di un avviso favorevole? Certamente non le irregolarità formali o quando la regolarità del conto e la chiusura in pareggio anche a € 0,00 (euro zero) possa desumersi dai chiarimenti forniti dall’amministrazione o dalla documentazione acquisita. Ciò in applicazione del c.d. principio della sostanzialità documentale per cui deve ritenersi procedibile il giudizio sui conti, ancorché compilati su modelli diversi da quelli predefiniti per legge, purché idonei a qualificare giudiziali i conti stessi, attraverso una adeguata articolazione delle poste di entrata e uscita (Corte dei conti, Sez. reg. Umbria, 3.7.2003, n. 209; sez. reg. Emilia-Romagna, 29.3.2004, n. 696; sez. reg. Basilicata, 15.3.2006, n. 80)”.

Estremamente significativa appare, altresì, la seguente ricostruzione di sintesi inserita in sentenza:

“a) l’istruttoria preliminare è prerogativa solo del giudice relatore;

b) il pubblico ministero è chiamato ad esprimersi con un avviso sulla relazione da questi predisposta;

c) è escluso che il Pubblico Ministero possa svolgere, in proprio, un esame istruttorio del conto giudiziale, al fine di elevare proprie contestazioni sulla regolarità di esso, indipendentemente dalla relazione depositata dal magistrato relatore;

d) sia in caso di eventuale estinzione del giudizio sul conto ovvero di discarico del conto, non è precluso al medesimo Pubblico Ministero di agire, a seguito delle istruttorie di sua competenza, per accertare eventuali responsabilità amministrative e contabili a carico dell’agente contabile previa apertura di:

• un apposito fascicolo istruttorio sulla base di una specifica e concreta notizia di danno;

• nei limiti della prescrizione dell’azione di responsabilità;

e) nell’ambito del giudizio di conto, le “contestazioni a carico del contabile”, che il pubblico ministero è legittimato ad elevare con effetto impeditivo sull’estinzione del giudizio, e per coerenza sistematica delle norme (art.150 ed art. 146 c.g.c.) non si riferiscono a mere irregolarità formali né possono collegarsi ad una autonoma attività istruttoria del pubblico ministero in ordine al conto e ai documenti giustificativi, ma si riferiscono solo a eventuali fattispecie di responsabilità amministrative e contabili rilevate dal pubblico ministero stesso, in via generale, nell’ambito delle istruttorie di sua competenza e ciò anche ai fini della possibile riunione del giudizio di conto con quello di responsabilità;

f) secondo il codice di giustizia contabile (art. 148, comma. 4 c.g.c.), il Pubblico Ministero non può disporre “ulteriori accertamenti istruttori” (rispetto a quelli eseguiti dal relatore) finalizzati a riscontrare la regolarità del conto, salvo che sussistano gravi e urgenti motivi (riferiti – è da intendere – alla contestazione di responsabilità erariali), di cui dà “pronta e motivata comunicazione” alla sezione giurisdizionale;

g) in presenza di un avviso sfavorevole del Pubblico Ministero fondato solo su mere irregolarità formali in senso opposto alla relazione del magistrato relatore che ha accertato la regolarità del conto e la chiusura in pareggio, anche per ottimizzare tempi e risorse, le norme del codice della giustizia contabile non impediscono al Presidente della Sezione di chiedere al magistrato relatore se intenda confermare o meno l’ originaria proposta di discarico contenuta nella relazione assentita dallo stesso Presidente”.

Le pronunce, di cui si è fornita un’annotazione a prima lettura, pur toccando, come visto, profili tra loro apparentemente lontani ed allocati in due diverse forme di responsabilità – quella erariale e quella contabile – appaiono legate da un fil rouge, sostanziantesi nella finalità, che traspare dalla lettura degli ampi percorsi motivazionali, di dare concretezza al principio di effettività, che come noto è stato inserito tra i principi generali, che devono reggere il processo contabile.

Come si è già avuto modo di osservare([1]), tale principio ha fatto espresso ingresso soltanto con il codice del processo amministrativo, dove lo stesso è stato positivizzato all’art. 1 ([2]).

Come magistralmente evidenziato da Massimo Luciani([3]), incerta è l’individuazione del fondamento di tale principio nella riflessione di tutte le magistrature, anche della stessa Corte costituzionale, che ha oscillato nella sua riconduzione a diversi parametri costituzionali, quali gli artt. 24-113 Cost., ovvero 3-24 Cost., ovvero singolarmente a tali disposizioni, ovvero congiuntamente 24-101-103-113 Cost. Né maggiori certezze, in vero, appaiono affiorare nell’individuazione del contenuto di tale principio, mancandone astratte definizioni nell’elaborazione giurisprudenziale. Sottolinea, infatti, Luciani che «come è noto, nel linguaggio giuridico, “effettività” è carattere che si predica, in genere, dell’ordinamento nel suo complesso, mentre quando ci si riferisce ad un elemento singolo (in genere ad una norma) si parla di “efficacia”. Mi sembra evidente, dunque, che la locuzione utilizzata dal nostro diritto positivo dovrebbe essere tradotta come “efficacia della tutela giurisdizionale” (tanto che solo per un doveroso ossequio al linguaggio normativo si deve continuare ad utilizzare la formula legislativa). È proprio perché si tratta di efficacia della tutela che si può porre, in astratto, un problema di efficienza della giurisdizione che l’assicura» ([4]).

Seguendo la riflessione dell’autorevole dottrina ora citata([5]), va ricordato come il principio in analisi è spesso affiancato a quello di ragionevole durata del processo, venendo a costituire quasi un’endiadi; al contempo, ricorrentemente l’effettività è inscindibilmente collegata al principio del giusto processo, ma anche alla “certezza” della tutela giurisdizionale.

Pur nella poliedricità delle letture che possono connotare il principio in parola, in via di estrema approssimazione può ritenersi che l’effettività si sostanzi nella concreta esecuzione del comando legislativo attraverso la giurisdizione ([6]), ovvero nell’efficace modellamento, rectius conformazione, del fatto al diritto.

“Effettività della tutela, dunque, come diritto ad un rimedio effettivo”, pur essendo “l’effettività […] difficilmente afferrabile dal punto di vista della dogmatica giuridica, facendo piuttosto capo alla sociologia del diritto” ([7]). Il processo deve, dunque, «assicurare la “massima” strumentalità dei propri risultati rispetto al diritto sostanziale» ([8]).

Proprio in tale solco appaiono inscriversi le pronunce passate in rassegna.

  1. Sia consentito rinviare a G.Guida, Brevi note in tema di principio di effettività e conti giudiziali, in Rivista Corte conti, 2020, 2, 64 ss.
  2. () “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”. Su tali profili cfr., in particolare, L. Torchia, Il nuovo codice del processo amministrativo, in Giornale dir. amm., 2010, 1117, nonché, per l’emersione, nella giurisprudenza amministrativa, di tale principio, M. Renna. Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina del processo amministrativo tra autonomia e “civilizzazione”, in G. della Cananea, M. Dugato (a cura di), Diritto amministrativo e Corte costituzionale, Napoli, Esi, 2006, 505.
  3. () M. Luciani, Garanzie ed efficienza nella tutela giurisdizionale, in <www.rivistaaic.it>, 10 ottobre 2014, a cui si rinvia per l’analisi e il richiamo della giurisprudenza amministrativa e costituzionale sopra evocata.
  4. () Ibidem, 12 s.
  5. () Ibidem, 21 s.
  6. () G. Gavazzi, Effettività (principio di), in Enc. giur., vol. XII, 1.
  7. () I. Pagni, La giurisdizione tra effettività ed efficienza, in L. Ferrara, D. Sorace (a cura di), A 150 anni dall’unificazione amministrativa italiana. Studi, vol. VII: G.D. Comporti (a cura di), La giustizia amministrativa come servizio (tra effettività ed efficienza), Firenze, Firenze University press, 2016, 87.
  8. () I. Pagni, op. cit., 93.

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