Il caso del Direttore generale dell’ATAC S.p.A. Delibera ANAC 1090 del 16 dicembre 2020
L’articolo 53, comma 16 ter del d.lgs. 165/2001 disciplina il cosiddetto pantouflage, cioè il divieto, riferito a quei dipendenti che abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto dell’amministrazione, di svolgere attività lavorativa o professionale per soggetti privati destinatari dei suddetti poteri autoritativi e negoziali. Il divieto si applica nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro (c.d. periodo di “raffreddamento”) a prescindere dal motivo della stessa.
La ratio della norma è quella di impedire che una persona, che esercita poteri di carattere pubblico, possa precostituirsi una posizione di vantaggio per il periodo lavorativo successivo.
Con la disposizione in esame il legislatore ha compeltato la disciplina della prevenzione della corruzione nell’ambito della complessa e articolata materia degli incarichi pubblici, mediante l’introduzione di misure in materia di post-impiego (appunto, il pantouflage o “incompatibilità successiva”), preordinate a ridurre i rischi connessi all’uscita del dipendente dalla sfera pubblica e al suo passaggio, per qualsivoglia ragione, al settore privato. Tali misure si affiancano ai meccanismi di pre-impiego (le c.d. “inconferibilità”, ossia i divieti temporanei di accesso alla carica) e quelle in corso di impiego (le c.d. “incompatibilità”, ossia il cumulo di più cariche). Le inconferibilità e incompatibilità sono disciplinate dal decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 il quale, all’art 21, richiama anche l’art. 53, comma 16 ter ampliandone l’ambito di applicazione. Ne consegue che la disciplina complessiva degli incarichi pubblici è data dal combinato disposto dell’art. 53 del Testo Unico del Pubblico Impiego (che disciplina anche le procedure di autorizzazione per lo svolgimento di incarichi in costanza di rapporto di lavoro) e del d.lgs. 39/2013.
Il parere che si commenta riguarda una richiesta fatta dal responsabile anticorruzione della società ATAC S.p.A. (Società che gestisce il trasporto pubblico per il Comune di Roma) con riferimento al Direttore generale e Direttore del Dipartimento per le Partecipate del Comune di Roma che, a seguito di selezione pubblica, è stato individuato per diventare Direttore generale dell’ATAC S.p.A. cioè di una partecipata del Comune stesso azionista al 100%.
L’ANAC riconosce che la norma è applicabile all’ATAC S.p.A. che risulta essere una partecipata in house del Comune di Roma. Quindi non esclude che una società interamente partecipata da un ente pubblico possa rientrare nel novero dei “soggetti privati” a cui, molto laconicamente, si riferisce l’articolo 53, comma 16 ter.
Afferma poi, richiamando un precedente parere riguardante la Regione Basilicata, che il peculiare rapporto che lega un ente ad una partecipata posseduta al 100%, elide la possibilità che vi sia un conflitto di interessi come quello sottostante al divieto di incarichi di cui all’art. 53, comma 16 ter citato. Infatti, anche per la giurisprudenza amministrativa, la partecipata in house è considerata come un tutt’uno con l’amministrazione, senza alterità giuridica. Da questo assunto, deriva, per l’ANAC, la non applicazione del periodo di raffreddamento.
In sostanza l’ATAC S.p.A. è al tempo stesso, un soggetto privato ma privo di una vera e propria personalità giuridica, in quanto sostanzialmente assimilabile ad una articolazione della amministrazione proprietaria. La soluzione richiama quindi il concetto, ampiamente esaminato dalla giurisprudenza amministrativa di “società in house” derivante dal Testo Unico delle Società Partecipate (d.lgs. 175/2016) aggiungendo un ulteriore riferimento legislativo che sembra invece estraneo alle disposizioni precedentemente indicate riguardanti gli incarichi nelle pubbliche amminsitrazioni.
Appare rilevante che nell’atto di segnalazione n. 6 del 27 maggio 2020 l’ANAC chiedeva al legislatore proprio di chiarire se, ed in che termini, la normativa fosse applicabile a soggetti provati con azionista interamente pubblico. L’Autorità chiede infatti al Parlamento di procedere alla “individuazione della definizione di ente di diritto privato in controllo pubblico alla quale fare riferimento per l’applicazione della disciplina del pantouflage: ciò in considerazione delle differenti nozioni di ente di diritto privato in controllo pubblico contenute nel d.lgs. 175/2016 e nel d.lgs. 39/2013”. Tuttavia, non sembra coerente, a distanza di pochi mesi, abbandonare il riferimento al decreto 39/2013, che rappresenta pur sempre il riferimento legislativo più di sistema nella materia, a favore della definizione di società in house direttamente derivante dal Testo Unico per le società Partecipate.
Inoltre, il parere sembra non tenere conto del fatto che la nomina non avviene a seguito di decisione del Comune azionista, che potrebbe avere un interesse a nominare un proprio dirigente nell’ambito della propria organizzazione delle posizioni di vertice, ma a seguito di selezione pubblica a cui il soggetto vincitore ha partecipato a titolo personale.
Nel caso richiamato relativo alla Regione Basilicata, infatti, la nomina era diretto esercizio dei poteri di nomina dell’ente regionale. In quello specifico caso l’ANAC aveva valorizzato l’assenza di conflitto di interesse; si affermava infatti nel parere che “l’attribuzione dell’incarico di destinazione nell’ambito di una società controllata avviene nell’interesse della stessa amministrazione controllante e ciò determina la carenza di uno degli elementi essenziali della fattispecie preclusiva sopra descritta, ovvero il dualismo di interessi pubblici/privati ed il conseguente rischio di strumentalizzazione dei pubblici poteri rispetto a finalità privatistiche”
Tuttavia, nel caso dell’ATAC S.p.A. manca completamente il coinvolgimento dell’Amministrazione titolare degli uffici e della partecipazione, cioè del Comune di Roma. Ove la nomina fosse analoga alla nomina di un dirigente apicale di una qualsiasi Dipartimento del Comune, effettivamente potrebbe non trovare applicazione il divieto, in ragione della sostanziale unitarietà della partecipata in house con l’ente proprietario.
Nel caso in esame, tuttavia, la selezione è avvenuta con un bando pubblico e rispetto alla procedura il Comune non ha espresso alcuna preferenza, indicazione o partecipazione decisionale.
La nomina non rientra quindi nella effettiva attività gestionale interna del Comune ma è effettuata da un soggetto che, in questo caso, si comporta in maniera del tutto autonoma.
Non vi è dubbio, inoltre, che in qualità di Direttore ad interim del Dipartimento per le Partecipate il dirigente abbia svolto diverse attività con riguardo all’ATAC SpA, tra cui l’approvazione della bozza di rendiconto, l’approvazione del piano delle assunzioni, la valutazione della questione dei debiti fuori bilancio che riguardano la partecipata rispetto all’ente proprietario. Vi è poi un ampio potere di ingerenza gestionale, dovuto allo svolgimento del ruolo di azionista unico che è demandato alla Direzione delle Partecipate. Tutte queste funzioni non possono essere ignorate nel momento in cui la stessa persona partecipa ad una selezione pubblica dell’ente controllato.
In sostanza il parere sembra contraddittorio laddove, da un lato ritiene la norma in linea di principio applicabile anche a società di proprietà pubblica (quindi non strettamente a “soggetti privati” se non per quanto riguarda la forma di società per azioni) e dall’altro ritiene che però per le società pubbliche in house la norma non si applichi in quanto le stesse sarebbero articolazioni dell’ente proprietario senza autonomia giuridica. L’assunto che, in ogni caso, la norma non si applichi alle società in house non è condivisibile e contraddice, ad esempio, il parere reso dall’ANAC con riferimento alla Leonardo SpA (parere 766/2018)