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La sostenibilità economico-finanziaria dei progetti PNRR e la contabilizzazione off-balance o on-balance dei contratti di partenariato pubblico privato tra regole di Eurostat e Codice dei contratti pubblici (vecchio e nuovo)*

16/04/23 Vanessa Manzetti

di Vanessa Manzetti

Articolo sottoposto a referaggio secondo la procedura pubblicata (www.dirittoeconti.it)

*anticipazione di BCP 1/2023

SOMMARIO: 1. Premessa – 2 Un excursus delle operazioni di PPP nel Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell’Unione europea e nel Manual on Government Deficit and Debt di Eurostat: il “nodo contabile” dell’allocazione del rischio – 2.1. segue: … il fattore rischio quale elemento dinamico per la “corretta” qualificazione giuridica dei PPP secondo una contabilizzazione off balance – 3. Il percorso di trasposizione delle regole contabili nel Codice dei contratti pubblici – 4. Il PNRR e la rinnovata stagione del ricorso ai modelli di partenariato pubblico privato quale volano di ripresa economica e sociale alla prova del “nuovo” Codice dei contratti pubblici – 5. Brevi riflessioni conclusive sull’intricato rapporto tra vincoli di bilancio e ricorso a strumenti di finanza creativa.

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  1. Premessa

Approfondire il tema della sostenibilità economica-finanziaria delle operazioni di partenariato pubblico privato (PPP) vuol dire riflettere su come tali operazioni possano o no incidere sulla dimensione dei bilanci pubblici, chiamando in causa dunque quell’architettura che a partire dal 1997, con l’introduzione del Patto di Stabilità e Crescita, ha posto l’accento sui vincoli di finanza pubblica, evoluti in senso sempre più rigorista, prima nella riforma del Patto di stabilità e crescita del 2005, poi nella architettura della nuova governance economica europea, e nel suo riflesso, a livello nazionale, nella riforma del 2012 che ha portato alla modifica degli artt. 81, 97,117 e 119 della Costituzione[1]. Nessuno potrebbe, ormai, mettere in dubbio l’esistenza dei diktat a livello europeo e nazionale espressi dal livello di debito pubblico e di deficit pubblico. Questi, infatti, sembrano rappresentare i capisaldi anche della recente ipotesi di Riforma del Patto di stabilità e Crescita presentata ai primi di novembre dalla Commissione europea.

E che si tratti di veri e propri diktat, sembra confermato proprio dall’ossatura della ipotesi di Riforma del Patto, che pur essendo nata in seguito alle evidenze della crisi sanitaria ed economica, che hanno portato l’Europa a sospendere l’applicazione delle regole europee in materia di bilanci[2] ed a sospendere il Patto di Stabilità (fino alla fine del 2023), continua a muoversi ponendo al centro i rapporto debito-pil, soprattutto per quei Paesi, come l’Italia, in cui il rapporto Debito-Pil risulta essere superiore al 90% .

Per sommi capi infatti la proposta di Riforma sembra prevedere un alleggerimento degli impegni e dei rigidi vincoli, aprendo la strada a percorsi personalizzati, sulla scia dei Piani nazionali di ripresa e resilienza, ciascuno calibrato sulle singolarità dei vari Stati, per quei Paesi con un elevato debito pubblico. Questi dovranno sottostare dunque ad uno specifico percorso di rientro pluriennale (4 o 7 anni) volto, alla fine dei conti, sempre e comunque, alla riduzione del loro debito ed alla limitazione del loro deficit pubblico nominale rispetto al Pil. Riforma che dovrebbe, dunque, portare all’aumento della “ownership nazionale, cioè il potere dei singoli Paesi di definire e negoziare il proprio percorso di consolidamento fiscale (di riduzione del debito, ma anche di sostegno alla crescita e all’occupazione) sulla base delle proprie specifiche esigenze”[3].

Un passaggio, che sembra comunque presentarsi come più realistico, superando quei rigidi (e “stupidi”)[4] vincoli cristallizzati nella nota formula dei limiti all’indebitamento netto e al debito pubblico pari, rispettivamente, al 3 per cento e al 60 per cento del PIL, e nel percorso di riduzione del debito di 1/20 l’anno in caso di sforamento del 60 per cento del PIL, i c.d. criteri di convergenza rivelatesi peraltro inattuali ed inattuabili per il rientro dal debito e dal deficit eccessivo.

Certo è che se queste sono le “regole del gioco”, appare più che mai attuale l’insegnamento di gianniniana memoria di “trarre il sistema dal reale”[5], individuando nelle operazioni di PPP una possibile via di uscita al complesso rapporto esistenziale tra la situazione di deficit infrastrutturale che interessa il nostro Paese e tutte quelle previsioni che, a partire dal Patto di Stabilità, hanno ridotto la possibilità di indebitamento per le amministrazioni pubbliche.

Come ricordato da Autorevole dottrina, richiamando i dati dal Global Infrastructure Outlook “il fabbisogno italiano per le infrastrutture economiche (energia elettrica, strade, ferrovie, telecomunicazioni, acqua, porti e aeroporti) per il periodo 2016-2040 può essere stimato in 65/70 miliardi di dollari all’anno, per le infrastrutture sociali intorno ai 10/12 miliardi di dollari. Ma, dall’inizio della crisi ad oggi la spesa per investimenti pubblici è crollata: da 47 miliardi di euro del 2007 a 34 miliardi nel 2017, con una riduzione di circa il 27%. La caduta degli investimenti locali durante gli anni della crisi è stata del 50%, con un crollo dell’84% dal 2012, dovuto principalmente ai vincoli del Patto di stabilità interno anche in correlazione all’inserimento del pareggio di bilancio in Costituzione”[6].

Cosa significa tutto ciò?

Che se il rispetto dei vincoli finanziari ha rappresentato, specie in una realtà quale quella italiana caratterizzata da un elevato debito pubblico, una limitazione importante alla spesa “pubblica” per investimenti, questa appare più come una “scelta” politica e amministrativa a carattere nazionale che europeo, anche perché le regole europee di finanza pubblica hanno aperto alla possibilità di dare vita a tutta una serie di investimenti infrastrutturali, ad esempio ricorrendo ad operazione di partenariato pubblico privato contabilizzabili off- balance[7].

Il ricorso al partenariato pubblico privato potrebbe comportare, dunque, un duplice ordine di vantaggi: quello del miglioramento nella realizzazione e nella gestione delle opere pubbliche, quello dei connessi vantaggi nell’ambito delle finanze pubbliche, dal momento che viene consentita la contabilizzazione off- balance degli asset patrimoniali così realizzati, distribuendo su più esercizi le uscite finanziarie e, al tempo stesso, di gestire le opere preservandone l’integrità e l’ottimale utilizzo, oltrechè di migliorare il livello dei servizi connessi all’infrastruttura.

Il condizionale però è d’obbligo, posto che affinché l’opera realizzata in partenariato pubblico privato non gravi sul bilancio pubblico, con le conseguenti ripercussioni per quanto concerne il rispetto dei vincoli del Patto di stabilità sia europeo che interno, è necessario che queste operazioni rispondano a determinati criteri individuati oltreché dal SEC2010, in modo ancor più dettagliato, nel Manual on Government Deficit and Debt redatto da Eurostat proprio al fine di dare una interpretazione alle complesse regole del SEC, tenendo conto anche della dinamicità dei rapporti economici[8].

Tali criteri vanno infatti a individuare il discrimine tra opere PPP a debito pubblico invariato o no (o come si suol dire tecnicamente off- balance o on-balance) in relazione alla determinante dell’allocazione dei rischi in capo al soggetto privato o al soggetto pubblico[9].

È infatti l’allocazione del “rischio” [10] in via prevalente in capo al privato a differenziare gli istituti riconducibili all’ampio genus del PPP, dalla “concessione di mera costruzione di opera pubblica” e dall’appalto pubblico, determinandone di conseguenza la diversa classificazione all’interno dei conti pubblici[11].

Questo discrimine è operato attraverso la realizzazione di una corretta analisi dei rischi in base alle regole del SEC 2010 e del Manual on Government Deficit and Debt, dal momento che la “corretta” contabilizzazione di tali operazioni e delle spese che esse generano, soggiacciono alle regole dettate dall’Eurostat ai fini statistici e contabili[12].

Per inquadrare sistematicamente la problematica, è un dato di non poco conto, quanto espressamente indicato nel SEC 2010 (cap. 15.41), quando nell’individuare la definizione dei PPP viene sottolineato che “le amministrazioni pubbliche possono stipulare un PPP per molteplici motivi, ad esempio nella speranza che la gestione privata comporti una produzione più efficiente, per accedere a un ventaglio più ampio di fonti di finanziamento o al fine di ridurre l’indebitamento pubblico”.

La necessità di produrre tale impatto positivo sul debito non può, però, portare all’attuazione di operazioni elusive delle regole di finanza pubblica, ovvero di quelle regole dettate dalla stessa Eurostat per permettere la corretta contabilizzazione di tali operazioni affinchè, solo qualora il privato assuma i rischi maggiormente significativi delle operazioni, le infrastrutture realizzate con operazioni di PPP possano “non” incidere sui bilanci pubblici, ovvero sul rispetto dei vincoli del Patto di stabilità.

Non ultimo a confermare la centralità della dimensione finanziaria nella definizione del perimetro dei contratti di partenariato pubblico privato sembrano intervenire le complesse vicende che stanno interessando la normativa nazionale concernente il Codice dei contratti.

Questa, infatti, si trova in una particolare fase di transizione, essendo attualmente in vigore, seppur per poco, il d.lgs. n. 50 del 2016, pronto a cedere il posto al nuovo Codice che dovrebbe essere approvato entro il 30 marzo 2023 nel quadro delle c.d. riforme “abilitanti” previste dal PNRR[13].

Passaggio che se anche per quanto concerne le operazioni di partenariato pubblico privato sembra da un lato essere segnato da numerose differenze sul piano sistemico e sostanziale, dall’altro sembra però affermare con fermezza e in continuità con il vecchio Codice, la necessità di rinviare in modo ampio alle “decisioni” di Eurostat per definire il perimetro dei contratti di partenariato pubblico privato.

Come a dire che il nodo della contabilizzazione delle operazioni di partenariato pubblico privato è in fondo la principale ragion d’essere di queste forme contrattuali.

2. Un excursus delle operazioni di PPP nel Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell’Unione europea e nel Manual on Government Deficit and Debt di Eurostat: il “nodo contabile” dell’allocazione del rischio

Volendo guardare le operazioni di PPP dall’angolo di visuale della finanza pubblica occorre ripercorrere la lunga evoluzione delle regole Eurostat in materia.

Riferimenti alle operazioni di PPP erano, infatti, già presenti nel SEC95, nel quale veniva dedicato il Capitolo IV alle “Infrastrutture pubbliche finanziate e gestite dal settore delle società”[14]. Al riguardo occorre però ricordare come all’epoca il trattamento contabile di questo tipo di operazioni si differenziasse a seconda che l’Amministrazione effettuasse o meno pagamenti periodici nei confronti dei privati. Nel primo caso, la rappresentazione contabile dell’operazione doveva essere condotta secondo il criterio dei rischi e benefici di cui all’Allegato II del SEC95, al fine di inquadrare l’operazione come un leasing operativo o finanziario. In particolare, l’operazione avrebbe dovuto essere inquadrata come leasing finanziario qualora i rischi e i benefici gravassero sulla PA[15]. Nel secondo caso, se la PA. non effettuava pagamenti in denaro o in natura al privato gestore dell’infrastruttura, i relativi oneri andavano a gravare sugli utenti, non rilevandosi, così, alcuna incidenza dell’operazione sui conti pubblici.

Nel 2004 le regole del SEC95 furono però soggette a significative modifiche, data la necessità di adeguarle a quanto enunciato dalla stessa Eurostat nella storica decisione del 2004, in cui si poneva l’accento sull’analisi delle tre categorie di rischio (di costruzione, di disponibilità e di domanda) e sulla loro valutazione ai fini della classificazione di un’operazione di PPP [16].

La Decisione di Eurostat dell’11 febbraio 2004 “Treatment of public-private partnership” [17] poneva infatti in essere una rivoluzione copernicana all’interno delle regole del SEC 95, dal momento che il focus si spostava dalla corresponsione dei canoni da parte della PA ai profili del rischio, stabilendo che, nei casi in cui il partner privato assumeva su di sé il rischio di costruzione e almeno uno tra quelli di disponibilità e di domanda l’infrastruttura avrebbe potuto essere classificata dall’amministrazione come non government asset e contabilizzata al di fuori dei conti pubblici. Rilevava, inoltre, la previsione secondo la quale, qualora il costo del capitale fosse stato prevalentemente coperto dall’amministrazione, avrebbe dovuto essere il Governo ad assumere la maggior parte dei rischi e l’asset avrebbe dovuto essere classificato nei conti pubblici. Si trattava di uno dei punti più controversi del SEC95 come aggiornato nel 2004, dal momento che non veniva chiarito specificamente cosa dovesse intendersi per finanziamento pubblico maggioritario, né quale fosse l’incidenza della presenza di garanzie pubbliche sul trattamento dell’asset.

A cercare di porre fine alla confusione creatasi dalla stratificazione della Decisione di Eurostat 2004 all’interno delle regole del “vecchio” SEC95 sono intervenute le modifiche introdotte nella successiva (ed attuale) versione del Sistema europeo dei conti, c.d. SEC 2010 che, nello specificare nuove regole, confermava il principio fondamentale enunciato e applicato a partire dal 2004, secondo cui bisogna guardare al trasferimento dei rischi per individuare il trattamento contabile delle operazioni di PPP[18].

In poche parole con il SEC2010 veniva sancito in modo chiaro il passaggio del criterio della corresponsione dei canoni da parte della P.A. a quello dell’allocazione del rischio ai fini della classificazione di un’operazione di PPP.

Si tratta, dunque, di regole più evolute e più severe rispetto a quelle del SEC95, che vanno ad individuare quali spartiacque essenziali per le operazioni di PPP l’analisi della presenza di garanzie pubbliche ed, in particolare, la valutazione dei rischi e dei costi/benefici delle operazioni.

Guardando all’approccio metodologico generale, è importante sottolineare come, secondo il nuovo impianto del Sistema europeo dei conti, non rileva la definizione formale di un contratto come appalto partenariato o concessione, né tantomeno le modalità di aggiudicazione.

L’approccio dell’Autorità statistica europea si caratterizza, infatti, per la sua attenzione agli aspetti di natura economicistica e sostanziale, andando a indagare la sostanza delle operazioni al di là della loro veste formale. Ciò vale a dire che la contabilizzazione in bilancio degli investimenti dovrebbe essere condotta in base a un concetto di proprietà in senso economico (c.d. economic ownership); concetto che non sempre coincide con la proprietà in senso giuridico del bene, in quanto non legato alla titolarità formale di un asset patrimoniale, ma all’assunzione dei rischi e dei benefici connessi alla sua utilizzazione[19].

È, dunque, secondo questo concetto di riferibilità da un punto di vista economico che si determina l’allocazione nei conti pubblici di un determinato asset che sia stato oggetto di operazioni di PPP.

In sostanza, infatti, ogni qual volta il costo del capitale venga a essere coperto in modo prevalente dal Governo, deve ritenersi che il Governo assuma la maggioranza dei rischi e che l’opera debba essere riclassificata nel bilancio pubblico.

Viene così ribadita la regola fondamentale per cui ogni volta che il rischio dell’investimento non è a carico del privato, tale investimento si configura quale indebitamento della stazione appaltante e conseguentemente non potrà essere connotato come PPP bensì come appalto, dovendo così essere contabilizzato nei bilanci pubblici e, dunque, rientrare nell’orbita della disciplina (e dei limiti) del Patto di stabilità.

Ogni qual volta, invece, vi sia la dimostrazione dell’allocazione in capo al privato del rischio di costruzione e di almeno uno tra i rischi di domanda e di disponibilità, l’operazione può essere contabilizzata off-balance, e dunque fuori dalle logiche (e dai limiti) del Patto di stabilità[20].

Oltre a questo caso, la possibile classificazione dell’asset on balance potrebbe derivare dalla presenza di garanzie pubbliche che possano influenzare il trattamento contabile del PPP, in quanto produttive di una ridistribuzione dei rischi tra le parti. In particolare, l’asset deve essere classificato nei conti pubblici tutte quelle volte che le garanzie determinino una integrale copertura del debito o un rendimento certo del capitale investito dal soggetto privato. In questo caso trova, dunque, applicazione il criterio maggioritario per cui se per “effetto combinato” delle garanzie e del contributo pubblico si copre più del 50% del costo dell’opera, questa deve essere contabilizzata nei conti pubblici[21].

Analoga contabilizzazione dovrebbe aversi nei casi in cui siano previste clausole contrattuali che, in caso di un surplus di redditività del progetto, generino un diritto in capo alla PA di partecipazione ai profitti o che permettano alla PA di “catturare” eventuali guadagni connessi a operazioni di rifinanziamento favorevoli[22].

L’ultimo elemento rilevante ai fini della classificazione delle operazioni di PPP è l’allocazione dell’infrastruttura nel momento conclusivo del contratto. In particolare, essa determina la classificazione on balance qualora venga concordato che l’amministrazione debba pagare un prezzo fisso alla scadenza del contratto, che sia previsto un prezzo più alto del valore atteso o che sia previsto un prezzo più basso perché l’amministrazione ha già precedentemente effettuato degli esborsi per l’acquisizione dell’opera[23].

Le regole Eurostat[24] precisano, inoltre, che, a causa della specificità e della complessità dei contratti PPP, quando non si può determinare chiaramente la ripartizione dei rischi e dei benefici, bisogna determinare se sia il soggetto pubblico o privato ad avere un’influenza decisiva sulla natura del bene e sui termini e le condizioni relativi ai servizi erogati attraverso l’infrastruttura. In particolare, si tiene in considerazione il grado in cui il governo determina le caratteristiche, le dimensioni e la manutenzione del bene e il grado con cui il governo è in grado di determinare i servizi prodotti, il relativo prezzo e le unità alle quali i servizi sono forniti[25].

Ed alla luce di questi processi evolutivi sembra potersi affermare che i principi finanziari relativi alla corretta all’allocazione dei rischi sembrano essere oramai pacifici.

Ed infatti l’impostazione del SEC2010 oltre ad essere recepita nella direttiva concessioni (dir. 2014/23/UE), che ha fatto emergere una chiara configurazione dei rischi, confermando l’orientamento già espresso da Eurostat a partire dalla storica Decisione del 2004, secondo la quale almeno due di questi rischi dovevano essere espressamene allocati sul privato, rendendo altresì rilevanti tutti i rischi e, in particolare, il rischio di disponibilità[26], ha trovato poi ulteriori specificazioni nelle varie versioni del Manual on Government Deficit and Debt che si sono susseguite negli anni.

Ed al riguardo occorre ricordare che il Manual on Government Deficit and Debt pubblicato da Eurostat per la prima volta nel 1999 rappresenta il punto di riferimento principale per fornire orientamenti sul trattamento appropriato delle questioni finanziarie e statistiche sollevate nell’Unione europea in merito alle statistiche sulle finanze pubbliche. Si tratta, infatti, di un complemento indispensabile del SEC, quale strumento importante per chi si occupa di questioni di finanza pubblica, aiutando anche a comprendere la complessa metodologia applicata ai dati di finanza pubblica per la procedura per i disavanzi eccessivi (PDE) che, come è noto, obbliga gli Stati membri dell’UE a rispettare la disciplina di bilancio rispettando due criteri: un rapporto disavanzo/PIL e un debito/PIL non superiore ai valori di riferimento rispettivamente del 3% e del 60%.

È infatti importante notare che in relazione alle fonti giuridiche su cui Eurostat basa le sue decisioni il SEC è citato solo marginalmente tra le “norme contabili applicabili”, mentre nella maggior parte dei casi il parametro di riferimento è il Manuale.

Il che dimostra che il Manuale, pur non essendo giuridicamente vincolante, è trattato in pratica come una fonte di diritto, o più precisamente questo potrebbe rappresentare un esempio rilevante di soft law[27].

In particolare nel caso delle operazioni di PPP il Manuale sembra rappresentare quasi l’unica “regola”, dato che in pratica sono i criteri specificati nel Manuale gli aspetti che sono considerati da Eurostat per risolvere le controversie.

Tant’è che, a seguito della decisione di Eurostat del febbraio 2004, nello stesso anno è stato aggiunto nel Manuale un nuovo capitolo sul trattamento delle PPP, ed a partire dalla terza edizione del Manuale, quella del 2010, i PPP sono stati trattati nella parte VI, con una guida più dettagliata, a cui le successive edizione hanno aggiunto ulteriori specificazioni, tenendo conto in particolare delle evoluzioni normative, economiche e sociali che hanno interessato la materia.

Da ultimo si ricorda che il 1° febbraio 2023 Eurostat ha pubblicato la decima edizione del Manuale, nella quale ad esempio sono state ricomprese nuove sezioni e capitoli che si occupano della rilevazione statistica delle più recenti iniziative e misure nazionali e sovranazionali, ivi incluse quelle poste in essere per contrastare le conseguenze della pandemia da COVID-19, alcune delle quali vanno ad interesse le operazioni di PPP, pur non alterando le regole ormai consolidate in materia, soprattutto a partire dalla versione del Manuale del 2019.

Il riferimento è in particolare alla registrazione statistica-finanziaria delle operazioni del Dispositivo per la ripresa e la resilienza, e più nello specifico alle integrazioni che hanno interessato i contratti di prestazione energetica (EPC), posto che questi possono essere in taluni casi trattati come PPP.

Sono infatti queste specificazioni che stanno alla base del rapporto tra PPP e PNR che, come sottolineato da ANAC (delibera n. 432 del 2022), considerano il PNR quale volano per un rinnovata stagione del ricorso alle operazioni di PPP.

Così con riferimento alla registrazione statistica-finanziaria dei flussi associati al Dispositivo per la Ripresa e la Resilienza è stata aggiunta una nuova sezione 2.6.4, in cui viene sottolineato come il sostegno finanziario a fondo perduto del Dispositivo (sovvenzioni) dovrebbe essere trattato in modo analogo alle sovvenzioni convenzionali dell’UE, vale a dire, secondo la regola statistica della neutralità per i flussi dell’UE per l’accreditamento netto (+)/indebitamento netto (-) delle amministrazioni pubbliche[28].

Tale sincronizzazione dei flussi di spesa e di entrate delle amministrazioni pubbliche dovrebbe in linea di massima consentire il raggiungimento della neutralità a livello di accredito/indebitamento netto delle amministrazioni pubbliche.

Il Manuele specifica, altresì, che la spesa “neutralizzata” dovrebbe coprire solo le spese sostenute direttamente per il Dispositivo, escludendo, dunque, qualsiasi importo finanziato dal bilancio nazionale o da altre fonti.

Ciò vale a dire che dovrebbero essere neutralizzati solo i costi che sono stati inclusi nei costi stimati dei singoli Piani, dunque quelli valutati dalla Commissione europea nell’ambito della fase di approvazione e approvate dal Consiglio europeo. Le autorità statistiche sono quindi tenute ad applicare il principio di neutralità solo alle spese relative alle riforme e agli investimenti sostenuti dal Dispositivo e ai relativi costi ammissibili al finanziamento da parte dello strumento[29].

Trattamento assai diverso dal punto di vista finanziario è riservato invece, nel Manuale, alle risorse riconosciute agli Stati sotto forma di prestiti, in quanto il denaro raccolto dai prestiti è riconosciuto come prestito governativo e quindi, a questo, non è applicabile alcuna neutralizzazione.

In questo quadro vanno lette anche le ulteriori specificazioni relative ai contratti di prestazione energetica (EPC), rivolti alla progettazione e realizzazione misure di efficientamento energetico, di cui l’ultima versione del Manuale, mette in luce le importanti analogie con i PPP, “stabilizzando”[30] così all’interno del Manuale quanto già specificato da Eurostat nelle linee guida del 2018 “A Guide to the Statistical Treatment of Energy Performance Contracts[31], oltrechè nella Decisione del 2019 “The statistical treatment of Energy Performance Contracts[32].

Sul punto deve evidenziarsi come a partire dal 2018 gli orientamenti in materia siano profondamente cambiati. Il perché di un tale revirement è individuabile nella difficoltà a raggiungere gli obiettivi comunitari energetici e di sostenibilità senza la presenza di una “armamentario” di strumenti giuridici e contabili capaci di offrire al settore pubblico la possibilità̀ di riqualificare le proprie strutture (edifici e impianti tecnici come l’illuminazione pubblica, i depuratori, gli acquedotti, etc.) a debito pubblico invariato.

Seguendo questa chiave di lettura si è quindi cercato di evidenziare le analogie tra EPC e PPP, in quanto entrambi accordi a lungo termine in cui un produttore (privato o pubblico) spende per la formazione del capitale e fornisce servizi per i quali riceve pagamenti dalla PA[33]. Alcuni EPC potrebbero quindi essere considerati anche PPP, a condizione però che l’importo della spesa in conto capitale sostenuta per le misure di risparmio energetico sia superiore al 50% del valore del bene esistente dopo il completamento delle misure[34]. Ne consegue che a tali EPC, si applicano le regole del PPP, a meno che il contraente non sia remunerato in base al consumo di energia e/o ai risparmi di costo associati all’infrastruttura esistente[35].

La questione fondamentale per la valutazione statistica degli EPC – simile a quella delle concessioni e dei PPP – è di chi sia il bilancio (del contraente o della P.A.) in cui è registrato il bene (attrezzature e/o lavori di costruzione forniti dal contraente), con un impatto corrispondente sui prestiti netti/indebitamento netto e sul debito.

Secondo le regole generali del SEC 2010 le attività devono essere registrate nel bilancio del loro proprietario economico, rectius il soggetto istituzionale che ha il diritto di richiedere i benefici associati all’uso dell’attività in virtù dell’accettazione dei rischi associati[36].

Il richiamo è dunque alla regola finanziaria, ormai consolidata, secondo cui l’allocazione dei rischi e dei benefici (legati alla detenzione o all’utilizzo dell’attività per un periodo) è una caratteristica essenziale per decidere in quale unità patrimoniale registrare le attività[37].

La PA può contribuire in una certa misura al finanziamento delle misure di risparmio energetico, ad esempio attraverso sovvenzioni agli investimenti. In tal caso, devono essere rispettate due condizioni fondamentali. In primo luogo, la quota di finanziamento statale non può superare il 50% del costo del capitale (al netto di eventuali sovvenzioni UE) dell’EPC. In secondo luogo, i risparmi garantiti dal contraente devono essere sufficienti a coprire le sovvenzioni fornite dalla PA. Se almeno una di queste condizioni non è soddisfatta, le attività dell’EPC vengono registrate nel bilancio dello Stato. In questo caso si presume per difetto che i rischi e i benefici non siano stati trasferiti al contraente[38].

Si tratta di una specificazione importante, in quanto gli EPC, in particolare se qualificabili come PPP, possono concorre all’obiettivo principale del Dispositivo di ripristinare la crescita e contribuire alla transizione verde mediante strumenti di cooperazione tra pubblico e privato[39].

2.1. segue:…il fattore rischio quale elemento dinamico per la “corretta” qualificazione giuridica dei PPP secondo una contabilizzazione off balance

Seguire l’insegnamento di Eurostat significa, dunque, porre l’accento sul profilo e sull’allocazione dei rischi. Il che non è affatto semplice o scontato, anche perché la connotazione del rischio non si presenta come una connotazione statica, ma dinamica, stante la necessità di un costante monitoraggio dei possibili scostamenti dall’equilibrio economico e finanziario dell’operazione di PPP.

Questo sembra dunque chiamare in causa nell’ambito delle competenze tecniche delle PA la c.d.“cultura del rischio”. A questa sembra riferirsi, infatti, una delle principali novità introdotte dalle Linee Guida ANAC, ovvero la c.d. matrice dei rischi, integrativa del contratto di PPP[40] e utilizzata, nella fase di programmazione della procedura di gara per la redazione del documento di fattibilità economico e finanziaria, per verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto a un appalto tradizionale e per la corretta indizione della fase procedimentale[41].

La matrice dei rischi dovrebbe infatti essere plasmata sulla base delle caratteristiche concrete del contratto di PPP, al fine di definire modalità e limiti di revisione delle condizioni economico-finanziarie poste a base del piano economico finanziario e offerte in sede di gara[42].

Una volta completata la matrice dei rischi le amministrazioni dovrebbero essere in grado di verificare, attraverso un’analisi delle principali clausole contrattuali, se l’allocazione dei rischi ivi individuata è coerente con le prescrizioni del Codice dei contratti pubblici per la qualificazione giuridica del contratto come PPP e, soprattutto, col rispetto dei criteri dettati da Eurostat per l’eventuale contabilizzazione dell’intervento al di fuori del bilancio pubblico.

Oltre che nella fase di programmazione, la matrice dei rischi svolge un importante ruolo in fase esecutiva, ove è la base per lo svolgimento del monitoraggio dei rischi.

La prospettiva dinamica di questa analisi si coglie nella previsione secondo cui[43], al fine di verificare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti allo stesso, ogniqualvolta le parti concordino una variazione contrattuale o la revisione del piano economico-finanziario, all’amministrazione spetta accertare che tali modifiche lascino inalterata l’allocazione dei rischi così come definita nei documenti contrattuali e riportata nella matrice.

Nella medesima prospettiva dinamica si pone il c.d. “flusso informativo per il monitoraggio sui rischi” previsto dal par. 6 delle Linee Guida ANAC, secondo cui, sempre al fine di controllare il mantenimento dei rischi in capo al privato, l’amministrazione aggiudicatrice deve disporre dei dati relativi alla gestione dei lavori e dei servizi e deve monitorarne periodicamente l’andamento[44].

Emerge in questo senso la centralità dell’analisi dei rischi quale elemento che, oltre a consentire la corretta allocazione delle operazioni in bilancio, permette alle amministrazioni di acquisire una maggiore consapevolezza delle criticità che potrebbero emergere nel corso dell’intervento, contribuendo a rafforzare il potere di contrattazione con il partner privato.

In quest’ottica si coglie, dunque, l’importanza fondamentale della matrice in tutte le fasi della gara ad evidenza pubblica, sia come elemento di valutazione dell’offerta, sia come parametro alla luce del quale controllare l’effettività della ripartizione dei rischi tra privato e P.A. e, di conseguenza, la veridicità della rappresentazione in bilancio dell’operazione.

Inoltre, attraverso l’analisi dei rischi la matrice consente di far emergere in fase precoce eventuali criticità relative alla sostenibilità economica dell’operazione e, chiaramente, la sua effettività appare strettamente correlata al grado di dettaglio nella redazione della stessa.

Non si può negare, infatti, che la corretta individuazione e ripartizione dei rischi del progetto costituisca un fattore essenziale per il successo dell’operazione, in assenza delle quali si potrebbe avere la riduzione degli incentivi per il partner privato o un aumento dei costi per quello pubblico[45].

Non solo, vi è di più: essendo il rischio alla base della classificazione del PPP on- balance o off- balance secondo le regole di Eurostat, evidente è il pericolo che gli accordi di distribuzione del rischio siano influenzati dal trattamento statistico preferito anziché dal principio secondo cui i rischi dovrebbero essere sostenuti dalla parte più idonea a gestirli e a ottenere il miglior rapporto tra costi e benefici.

In quest’ottica la matrice si presta ad avere un ruolo chiave per superare tale criticità, dal momento che, svelando gli elementi fondamentali attinenti alla ripartizione e alla gestione del rischio, dovrebbe consentire di allocarlo nella maniera più idonea, evitando operazioni elusive volte unicamente a sottrarre i costi dell’operazione dalle strettoie imposte già a partire dai noti paramenti di Maastricht.

3. Il percorso di trasposizione delle regole contabili nel Codice dei contratti pubblici

Volendo fare delle considerazioni di massima sulla dimensione finanziaria contabile delle operazioni di PPP non si può non rilevare come la dimensione finanziaria sia stata oggetto di una vera e propria “trasmigrazione” anche nel nostro Codice dei contratti.

Al riguardo preme dire che una affermazione del genere, non si presenta, in termini dimostrativi, affatto semplice e scontata data la complessità della materia e, soprattutto, data la particolare coincidenza temporale che vede il nostro Codice dei contratti in fase di revisione.

Il quadro normativo sui lavori pubblici sta infatti attraversando una fase di evoluzione con importanti aggiornamenti e improvvisi cambi di rotta, che dovrebbero portare all’entrata entrare in vigore del Nuovo Codice dei contratti dal primo aprile, con “l’avvertenza” tuttavia che le disposizioni in esso contenute, con i relativi allegati, eventualmente già sostituiti o modificati ai sensi delle relative disposizioni, dovrebbero acquistare efficacia il 1° luglio 2023, come specificato nell’art. 229 dello stesso[46].

Proprio per questo la scelta è di affrontare la materia facendo costante riferimento ad entrambi i Codici, ovvero al d.lgs. n. 50 del 2016 e a quello che, a fini semplificatori, appelleremo come “nuovo codice”, cercando di evidenziare i punti in comune e le diversità che interessano la materia delle operazioni di PPP.

Ebbene, proprio questa analisi porta ad evidenziare come il “nuovo” Codice, al di là di alcune differenze formali e sostanziali concernenti la disciplina delle operazioni di PPP, sembra muoversi, in linea con il Codice 2016, per quanto concerne la centralità della dimensione finanziaria e della contabilizzazione delle operazioni di PPP, andando a richiamare l’applicazione delle regole di Eurostat.

Invero questa impostazione ha origini risalenti e non casuali, potendosi rintracciare già a partire dall’art. 3, comma15 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui “i contratti di partenariato pubblico privato sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat[47]. Comma introdotto dall’art. 2, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 152 del 2008, in un momento storico-culturale ben individuabile e contestualizzabile qual è quello rappresentato dall’esplosione della crisi economico-finanziaria e dall’avvio del processo di riforma degli artt. 81, 97, 117 e 119 della Cost.

A dimostrazione che non è certamente imputabile al caso la cadenza temporale di questo intervento legislativo volto a porre in essere un “rinvio” alle Decisioni di Eurostat.

Si trattava, infatti, di un momento particolare in cui, in virtù dell’interesse economico finanziario, stava prendendo forma un vero e proprio “Stato delle crisi”, in cui i governi impegnati a porre in essere equilibrismi finanziari per rispettare i vincoli europei e nazionali si trovavano a mettere in secondo piano le finalità primarie dello Stato, quali l’erogazione dei servizi e l’investimento in infrastrutture

Da qui la necessità di trovare contro-risposte all’emergenza finanziaria, ovvero risposte elastiche alle molteplici esigenze di rilancio dell’economia che dovevano trovare collocazione in una “zona franca” dai vincoli del Patto di stabilita, che diventava, dunque, parametro di riferimento per la qualificazioni delle operazioni di PPP[48].

Così a partire dal 2008 si sono susseguiti, tutta una serie di interventi normativi, tradotti nell’emanazione di una lunga serie di provvedimenti d’urgenza e di modifiche sparse alla disciplina, volti ad incoraggiare il ricorso al PPP, ed in particolare alla finanza di progetto.

Dalla grande attenzione rivolta dal legislatore agli strumenti di PPP emergeva, dunque, in modo chiaro la volontà di incentivare l’apporto di capitale privato nella realizzazione di infrastrutture, in modo da rispettare i noti limiti intrinseci ed estrinseci del bilancio pubblico.

Anche se è bene evidenziare come questa fitta normativa di settore sia risultata affetta – come spesso accade – da una sorta di eterogenesi dei fini.

Il caos normativo risultava infatti di difficile sistematizzazione – sostanziandosi in un complesso di disposizioni stratificate e non coordinate, che ne rendevano quasi incomprensibile e “non certa” la lettura, visti i continui richiami a normative precedenti, con apporto di piccole modificazioni, abrogazione di singole parole o commi, che conducevano spesso a modifiche rilevanti – tanto da porre l’interprete (anche quello più esperto) nel probabile rischio di vedersi sfuggire “l’ultimo aggiornamento”, rendendo la consueta opera ricostruttiva assai ardua, disincentivando così il ricorso ad operazioni di PPP, e dunque a modelli di infrastrutturazione del Paese a debito pubblico invariato[49].

Ciò ha portato ad un forte ritardo nel ricorso alle operazioni di PPP nei primi anni di vita della normativa di settore, e questo nonostante lo stato allarmante dei conti pubblici suggerisse di andare verso il necessario ampliamento del ricorso al PPP, ed in particolare al PF, e nonostante che il quadro finanziario pluriennale (QFP) dell’UE per il periodo 2014-2020 ponesse quali elementi centrali per il finanziamento delle opere infrastrutturali proprio gli strumenti innovativi pubblico privato.

A differenza di altri Paesi europei, in Italia questo ginepraio normativo ha fatto sì che le operazioni di PPP vivessero nell’oblio, non essendo stato posto in essere lo strumento che più di ogni altro ne avrebbe incentivato il reale utilizzo, ovvero una normativa snella, chiara e sicura, non soggetta a repentini cambiamenti in corso, fattore penalizzante e destabilizzante, e questo – più o meno – fino al recepimento delle note direttive europee del 2014[50], che hanno portato all’adozione del d.lgs. n. 50/20216, il c.d. Codice dei contratti pubblici 2016 ponendo – almeno in parte – un freno a questa situazione caotica.

Ed infatti il Codice del 2016, oltre a riportare nella definizione “contratto di partenariato pubblico privato” il rinvio alle Decisioni di Eurostat (art. 3, let. eee), va a dedicare anche una intera “Parte”(IV) al “partenariato pubblico privato e contraente generale ((ed altre modalità di affidamento))”, ed in particolare il Titolo I “partenariato pubblico privato” (artt. 180-191).

Riscontri ulteriori della dimensione finanziaria delle operazioni di PPP si hanno infatti dalla lettura dell’art. 180 del Codice dei contratti del 2016, costruito tutto intorno all’individuazione della tipologia di rischi e al trasferimento del rischio in capo all’operatore economico. Il che porta a specificare espressamente all’interno del Codice che l’equilibrio economico finanziario rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi, specificando la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di corrispondere al partner privato un prezzo, purché il valore (tenuto conto anche del valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione) non sia superiore al 49% del costo dell’investimento complessivo (inclusi eventuali ulteriori oneri finanziari).

Ed ancora ai sensi dell’articolo 181, comma 3, del Codice dei contratti pubblici 2016, la scelta di ricorrere a forme di PPP deve essere preceduta da un’adeguata istruttoria con riferimento alla natura e all’intensità dei diversi rischi connessi all’operazione.

Si tratta, è evidente, della trasmigrazione espressa delle regole di Eurostat all’interno del Codice dei contratti dalla portata ampia, al di là del rinvio aperto disposto dalla let. eee dell’art. 3, come si evince dal combinato disposto tra il secondo e ultimo comma dell’art. 180 del Codice 2016.

Ed infatti, al secondo comma è espressamente specificato che il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica, sottintendendo, evidentemente, tanto le opere calde quanto le opere tiepide e quelle fredde.

Altresì all’ultimo comma dell’art. 180 è specificato che rientrano nella tipologia dei contratti di partenariato pubblico privato: la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le suddette caratteristiche.

Non può infatti essere trascurata l’evoluzione ed il più ampio perimetro oggettivo della nozione di partenariato pubblico privato operata dal Codice 2016, che porta a estendere il fenomeno economico delle regole Eurostat ben al di là delle forme contrattuali della concessione.

Ed è proprio questa impostazione finanziaria delle operazioni di PPP ad aver fatto sì che la questione interessasse sempre di più anche la giurisprudenza contabile che, conformandosi ai principi enunciati nel Manuale, si è espressa nel senso di riconoscere l’allocazione dei rischi quale parametro indispensabile per escludere le operazioni di PPP tra quelle di indebitamento puro, addivenendo all’ormai consolidato per cui è il regime dei rischi a qualificare il contratto di PPP[51].

Invero tale orientamento è rintracciabile già nel Rapporto 2013 sul coordinamento della finanza pubblica delle Sezioni Riunite della Corte dei conti[52] (antecedente al Codice 2016), in cui veniva specificato espressamente che l’esclusione del rischio a carico dell’Amministrazione non può coesistere con l’assunzione di un contributo in conto capitale maggioritario a carico dell’Amministrazione stessa, con la concessione di una garanzia pubblica che copra integralmente il debito, con clausole contrattuali relative alla risoluzione del contratto di PPP che prevedano il pagamento di un indennizzo da parte dell’Amministrazione, con l’allocazione dell’asset alla fine del contratto che determini la contabilizzazione on balance.

La giurisprudenza contabile sembra, infatti, fare riferimento ai principi e alle regole di Eurostat, più che a quelle del Codice, come in tutte quelle occasioni in cui ha ribadito la connotazione del PPP quale genus molto ampio, all’interno del quale possono essere riconducibili diverse fattispecie, per cui il corretto inquadramento contabile di tali operazioni dovrebbe essere effettuato attraverso un’analisi caso per caso[53].

A tal fine, la Corte dei conti aveva individuato nella redazione del capitolato prestazionale del bando di gara e delle conseguenti clausole contrattuali, il momento in cui l’amministrazione doveva procedere all’individuazione delle categorie di rischio onde fissare in maniera certa, trasparente e conforme ai criteri elaborati in sede europea la distribuzione dei rischi e dei rendimenti sottostanti il contratto di partenariato pubblico privato.

Sotto questo aspetto, novità fondamentali per la ripartizione dei rischi sono state offerte anche dalle Linee Guida ANAC n. 9, introdotte con la delibera 318/2018[54], relative al Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato.

Le Linee Guida vanno infatti ad individuare, accanto al rischio di costruzione, di domanda e di disponibilità, un’altra serie di rischi che possono connotare tutte le fasi del PPP[55]. Tra questi, particolare rilevanza è data al rischio finanziario, che si concretizza in un aumento dei tassi di interesse e/o di mancato rimborso di una o più rate di finanziamento, con conseguente aumento dei costi o impossibilità di proseguire nell’operazione da parte del privato, prevedendo, a tal proposito, che le amministrazioni debbano verificare che gli operatori economici abbiano formulato un piano economico finanziario con valori di costo del capitale allineati al mercato e non sovrastimati.

In linea generale, le Linee Guida prevedono l’individuazione, di volta in volta, da parte delle singole amministrazioni dei rischi che si presentano per ogni singolo progetto, svolgendo in via preliminare un’analisi dei rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di PPP, al fine di verificare la possibilità di trasferimento all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi nonché, per i contratti di concessione, del rischio operativo, stante la necessità del trasferimento di tali rischi per la qualificazione del contratto come PPP.

Inoltre, in queste Linee guida l’Autorità poneva in rilievo il “contratto” quale principale strumento di garanzia. Questo infatti dovrebbe determinare i termini per una efficiente esecuzione, oltre a quelli necessari ad una corretta allocazione dei rischi tra le parti e al mantenimento in capo all’operatore economico del rischio allo stesso trasferito, nonché evitare possibili riclassificazioni finanziare ex post dell’operazione di partenariato da “fuori” a “dentro” il bilancio dell’amministrazione.

Tali considerazioni hanno, quindi, portato l’Autorità ad intervenire nuovamente in materia, al fine di adottare uno “schema di contratto standard[56] ex art. 213, comma 2, Codice dei contratti 2016[57].

Il riferimento è in particolare alla “Guida alle pubbliche amministrazioni per la redazione di un contratto di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche in partenariato pubblico privato” – Delibera dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1116 del 22 dicembre 2020 e conseguente Determina del Ragioniere Generale dello Stato n. 1 del 5 gennaio 2021[58].

La scelta di redigere uno schema di Contratto di concessione/PPP a tariffazione sulla PA deriva dalla necessità di allocare correttamente, attraverso clausole chiare e inequivocabili, i rischi propri delle operazioni di PPP, nel rispetto dei principi della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, delle previsioni del Codice dei contratti Pubblici e delle indicazioni fornite da Eurostat per la contabilizzazione fuori bilancio delle medesime Operazioni[59].

Lo Schema di contratto dovrebbe infatti configurarsi quale necessario strumento di “governo del rischio” idoneo a disegnare in modo efficiente la struttura negoziale.

Come afferma espressamente la Relazione illustrativa “il governo del rischio nel Contratto rileva, infatti, anzitutto sotto il profilo giuridico, posto che la corretta allocazione dei rischi definisce la Concessione rispetto all’appalto; in secondo luogo, sotto il profilo economico, attraverso il conseguimento di un positivo value for money (convenienza del PPP per l’Amministrazione); infine, sotto il profilo contabile e statistico, in quanto l’esatta attribuzione dei rischi in capo al Concessionario permette di classificare l’Opera off-balance sheet e di contabilizzare l’Operazione come non generativa di nuovo debito, con effetti positivi per la finanza pubblica. Con riferimento specifico a quest’ultimo aspetto va considerato che il trattamento statistico dell’operazione è basato su un’analisi complessiva del contratto di PPP sia con riferimento alla fase della stipula che con riferimento agli eventi modificativi delle clausole del contratto, come dettagliatamente previsto nella Guida Eurostat/EPEC sul trattamento statistico delle operazioni di PPP”.

Di qui, l’esigenza di “codificare” correttamente l’allocazione dei rischi nel Contratto, in quanto condizioni contrattuali certe dovrebbero evitare il rischio che, a conclusione dell’Operazione di partenariato, si possa produrre una riclassificazione finanziaria di tale Operazione, includendola nel perimetro del bilancio della pubblica amministrazione e incidendo così sui limiti di indebitamento, in particolare qualora le clausole contrattuali siano di natura tecnica e di elevata complessità.

La predisposizione di un tale schema sembra consentire una più agevole raccolta e sistematizzazione delle informazioni rilevanti ai fini di finanza pubblica, dando attuazione anche all’art. 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 a mente del quale “al fine di consentire la stima dell’impatto sull’indebitamento netto e sul debito pubblico delle operazioni di partenariato pubblico-privato avviate dalle pubbliche amministrazioni e ricadenti nelle tipologie indicate dalla decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004, le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare […] le informazioni relative a tali operazioni, secondo modalità e termini indicati in un’apposita circolare da emanarsi d’intesa con l’Istituto nazionale di statistica»[60].

L’adozione dello schema di “Contratto di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della Pubblica amministrazione, da realizzare in partenariato pubblico privato”, nonché le risultanze derivanti dagli accertamenti ispettivi svolti dall’Autorità di cui alla Delibera n. 219 del 16 marzo 2021, cambiando il “perimetro normativo” di riferimento, hanno così portato all’aggiornamento delle suddette Linee Guida n.9.

E questo anche perché l’Autorità nello svolgimento delle sue funzioni di accertamento sui PPP aveva rilevato una bassa adesione alle richiamate Linee Guida n. 9, in particolare alle parti concernenti indicazioni per l’individuazione dei rischi dell’operazione e a quelle in tema di controllo sull’esecuzione dei contratti, rilevando particolari criticità, per lo più legate ad inadeguate competenze tecniche.

Al riguardo si ricorda anche la predisposizione della consultazione finalizzata all’ aggiornamento delle predette linee guida, nell’ambito della valutazione di impatto della regolazione (VIR)[61].

Il tutto ha, così, portato a rilvare oltre ad una diversa definizione delle condizioni di equilibrio economico finanziario, anche che la matrice dei rischi riportata nelle Linee guida n. 9 non risultava perfettamente coordinata con la matrice dei rischi di cui all’Allegato 3 dello schema di contratto, anche in considerazione del fatto che nelle Linee guida si era scelto di non indicare il soggetto che assumeva lo specifico rischio.

Gli esiti della consultazione pubblica hanno poi evidenziato la persistenza di difficoltà da parte di taluni RUP di operare una corretta qualificazione della procedura di gara in termini di appalto o di PPP/concessione, difficoltà che potrebbero riguardare anche la corretta quantificazione del valore stimato dell’affidamento, posto che i dati disponibili hanno mostrato la presenza di un numero elevatissimo di affidamenti di importo estremamente ridotto, nonché un utilizzo ancora limitato della matrice dei rischi e, soprattutto, una ridotta capacità di individuare le ipotesi in cui procedere alla revisione del piano economico-finanziario, con il rischio di una alterazione nel tempo dell’allocazione dei rischi a vantaggio dell’operatore economico.

Tutte difficoltà che hanno portato a sottolineare la circostanza che, a legislazione vigente (Codice 2016), è consentito a “tutte” le stazioni appaltanti la possibilità di effettuare affidamenti di PPP, quindi senza che sia garantita un’adeguata qualificazione delle stazioni appaltanti, né una formazione dei RUP presenti, né dei soggetti chiamati a gestire operazioni di PPP, e che hanno condotto a ritenere necessario l’aggiornamento delle Linee guida n. 9[62].

La revisione ha così riguardato una migliore sistematizzazione dei rischi, funzionale a chiarire le ipotesi in cui è possibile procedere alla revisione del piano economico-finanziario, al fine di sopperire – almeno in parte – al grave deficit di competenze tecniche[63].

Le linee guida aggiornate hanno infatti fortemente valorizzato il ricorso ai servizi di assistenza gratuita da parte del Dipe della Presidenza del Consiglio dei Ministri uno strumento di supporto per le Amministrazioni, che avviene attraverso la redazione di pareri non vincolanti per le Amministrazioni richiedenti.

Nelle linee guida si ricorda altresì che il decreto-legge n. 36 del 2022, recante “Ulteriori misure urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR)”, convertito con legge del 29 giugno 2022, n. 79, prevede l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici interessate a sviluppare progetti di partenariato di importo superiore a 10 milioni di euro di richiedere un parere preventivo, non vincolante, a Dipe e Ragioneria dello Stato.

L’aggiornamento va dunque ad incidere proprio sul monitoraggio dei rischi, specificando altresì che la stazione appaltante presidia in particolare la qualificazione precisa e corretta della tipologia di contratto di partenariato stipulato fra essa e l’operatore privato, provvedendo a censirla all’interno della Banca dati di ANAC, ed anche l’associazione fra la stipula di tali contratti e l’intervento da realizzare censito nell’anagrafe nazionale dei progetti d’investimento segnalando se si tratta di un intervento sulle opere pubbliche o di altra natura.

La sequela intermittente di provvedimenti sul tema se da un lato dimostra l’interesse sempre crescente per le operazioni di PPP, soprattutto in relazione alla sua dimensione finanziaria, dall’altro dimostra la necessità di mettere ordine nel sistema al fine di dare un nuovo impulso al percorso di ripresa e resilienza che dovrebbe contrassegnare l’attuale periodo segnato da una “opportunità storica”, come è – al di là dei rischi (o più esattamente dall’incapacità) – il Next generation EU[64].

4. Il PNRR e la rinnovata stagione del ricorso ai modelli di partenariato pubblico privato quale volano di ripresa economica e sociale alla prova del “nuovo” Codice dei contratti pubblici

A questo punto appare più che mai necessario valutare se il Next generation EU, ed in principale il cuore pulsante del programma il PNRR, possa rappresentare la condizione necessaria a rappresentare una nuova stagione per le operazioni di partenariato pubblico privato.

Resta dunque da verificare se il Piano, consenta di individuare al suo interno quegli strumenti volti a dare vita ad una nuova stagione per il ricorso ai modelli di partenariato pubblico privato, anche se il ricorso all’istituto risulta essere raramente menzionato.

Ed anzi a dire il vero, l’istituto è menzionato nella parte concernente la valutazione degli effetti diretti del Piano, laddove si afferma che in via prudenziale non si è tenuto conto esplicitamente “della possibilità che i fondi del PNRR vengano utilizzati per sostenere oppure attrarre investimenti privati attraverso il mercato, ad esempio tramite forme di partenariato pubblico-privato, contributi a progetti di investimento, prestiti o garanzie. In tal caso l’impatto sarebbe stato ben maggiore per l’operare di un effetto leva”.

Ebbene, tale precisazione, volta sola a specificare i parametri di riferimento su cui si è poggiata la valutazione dell’impatto macroeconomico del Piano potrebbe infatti essere fuorviante.

Ed infatti, la definizione, sistematizzazione e architettura portante delle operazioni di PPP si trova ormai da anni all’interno del Codice dei contratti pubblici (prima in quello del 2006 e suc. mod., poi in quello del 2016), oggetto, come è noto, di profonda revisione da parte di una delle riforme previste nel Piano, in corso di approvazione, quella appunto del Codice dei contratti.

Si tratta di una delle riforme più attese, tra quelle previste dal Piano nazionale di ripresa e resilienza, che va, dunque, a toccare, anche l’intero impianto normativo del PPP, interessato, infatti, da una semplificazione dei processi ed estensione delle forme di partenariato pubblico privato.

Al riguardo occorre ricordare come lo schema di Codice, in via di approvazione definitiva da parte del Consiglio dei Ministri (successivamente ai pareri favorevoli resi dalle Camere il 16 febbraio 2023), è frutto del lavoro di una Commissione speciale a composizione mista (Consiglieri di Stato, avvocati, tecnici, professori universitari) e persegue l’obiettivo principale di semplificare e accelerare le procedure, nell’ottica di razionalizzare la normativa di settore, nonché di garantire piena conformità ai principi europei, in particolare nel caso delle operazioni di partenariato pubblico privato alla dimensione finanziaria, economica e statistica delle regole di Eurostat.

Seguendo questa chiave di lettura, e senza alcuna pretesa di completezza, visto il grado di innovazione apportato all’assetto del codice vigente, merita cercare di fornire una panoramica delle novità introdotte in merito alle operazioni di PPP che sembrano trovare ragione nella necessità di dare una risposta chiara alle regole di Eurostat, cercando di intervenire sulle criticità strutturali della normativa di settore che hanno creato quel rischio (poco ipotetico) di riclassificazione “on balance” delle operazioni di PPP, con tutto quello che ne comporta dal lato degli equilibri di finanza pubblica[65].

Anzitutto nello schema di Codice viene introdotta la nozione generale di PPP quale “operazione economica”, e non più “contratto” come nel Codice del 2016; detta modifica, non solo rilevante sul piano terminologico ma anche applicativo, appare funzionale sia a rendere più agevole il ricorso alle forme di partenariato, senza addivenire necessariamente alla stipula di un contratto rigidamente definito nei contenuti, che a rappresentare l’applicazione dei principi e della terminologia espressa nel SEC e nel Manuale attuativo in tema di ripartizione dei rischi tra Amministrazione e privato.

Questa va infatti a richiamare e recepire interamente nella nuova normativa la netta distinzione di stampo europeo tra proprietà economica e giuridica di un bene, che porta a distinguere tra la figura del proprietario economico, che si assume il rischio operativo e acquisisce i benefici economici dall’utilizzo del bene, e quello giuridico (la P.A.), il quale durante lo svolgimento del PPP non subisce alcun impatto sul bilancio, vedendosi trasferita la proprietà del bene solo a conclusione.

Ed in tale ottica lo schema del Nuovo Codice prova, infatti, ad individuare una serie di “indici qualitativi” quali condizioni al ricorso ad operazioni di PPP supportate da una corretta allocazione dei rischi.

Il riferimento è in particolare a quegli indici qualitativi introdotti sul piano soggettivo, ovvero in relazione ai soggetti coinvolti nelle operazioni di PPP, che sono rappresentati da due importanti novità volte ad intervenire sul deficit di competenze tecniche, principale causa di “non corretta” allocazione dei rischi, e dunque a “cascata” del perimetro on balance o off balance dell’operazione.

Così il primo indice qualitativo porta a distingue gli enti concedenti qualificati a stipulare contratti di PPP su tre distinte fasce di importo, ed il secondo all’introduzione della figura del Responsabile Unico del progetto di partenariato, nominato dall’ente concedente una volta sentito l’operatore economico, funzionale a garantire un controllo specifico quali-quantitativo su ogni fase di esecuzione del contratto di partenariato pubblico privato.

La novità più interessante riguarda però la modifica della disciplina relativa al contributo pubblico ai fini del raggiungimento e mantenimento dell’equilibrio economico finanziario nelle concessioni.

In particolare viene eliminato il limite quantitativo del 49% di contributo pubblico, previsto espressamente nel Codice del 2016, e viene inserita una previsione più generale ai sensi della quale ai fini della finanza pubblica si applicano direttamente i contenuti delle decisioni Eurostat in conformità con quanto statuito dalla Delibera ANAC n. 432/2022 in tema di PNRR e PPP antecedente allo Schema del Nuovo Codice.

Ed infatti nella Delibera n. 432/2022 l’ANAC, a fronte di un parere richiesto dalla Ragioneria generale dello Stato e dal Dipartimento per la programmazione ed il coordinamento della politica economica della presidenza del Consiglio (Dipe), si precisa che “i finanziamenti a fondo perduto provenienti dall’unione europea, anche nell’ambito del PNRR, non incidono nella quota di contributo pubblico” , e dunque possono ritenersi esclusi dalle valutazioni in merito al “contributo pubblico” e, in particolare, al perimetro del 49% di cui agli articoli 165, comma 2, e 180, comma 6, del Codice 2016.

Secondo i suddetti articoli, pressoché dal medesimo contenuto, in sede di gara l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione. In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari[66].

Si tratta di una Delibera molto importante per le evoluzioni future dei PPP, dato che con questa l’ANAC va a porre fine ai dubbi interpretativi emersi in merito all’incidenza dei finanziamenti a fondo perduto di provenienza euro-unitaria ai fini del calcolo del prezzo non superiore al 49% del costo dell’investimento, andando ad incentivare l’uso del partenariato pubblico privato e la partecipazione dei privati ai progetti previsti dal PNRR.

La Delibera sottolinea, così, la “correlazione sostanziale” tra Codice dei contratti pubblici del 2016 ed il Manual on Government deficit and debt di Eurostat (MGDD).

In particolare il Codice 2016 stabilisce che il contributo pubblico non può superare il 49% del valore complessivo dell’investimento (per rimanere off balance), sulla falsa riga delle regole incise nel Manuale, anche se, invero, quest’ultimo adotta un più generico riferimento alla soglia del 50% quale limite della contribuzione, specificando altresì che dalla valutazione della contribuzione pubblica debbano escludersi le sovvenzioni “a fondo perduto” di matrice euro-unitaria, i quali riducono il fabbisogno finanziario del progetto su base nazionale rispetto all’apporto di soggetti privati nel finanziamento dei costi di investimento.

Correlazione sostanziale che diviene ancora più forte, proprio, nella stesura del “Nuovo” Codice, in cui anche quella labile divergenza tra normativa nazionale e europea tra soglia del 49% e 50% viene eliminata, facendo un diretto rinvio alle regole di Eurostat.

Ne consegue che le regole del Manual on Government deficit and debt – che qui rilevano proprio per quei profili ‘‘di tutela della finanza pubblica’’ – assurgono a parametri di riferimento per la specificazione e interpretazione degli articoli del Codice dei contratti, in particolare ai fini della soglia del contributo rispetto al costo dell’investimento nella logica della qualificazione come “off balance” o “on balance”.

Si tratta evidentemente di un chiarimento più che mai necessitato nella stagione del Next generation EU e del PNRR quali programmi politici europei e nazionali, volti a riaffermare la centralità delle risorse pubbliche quale precondizione di processi di trasformazione della società, e dunque dell’ausilio di queste quale rinnovato volano delle operazioni di partenariato pubblico privato.

Sul punto occorre ricordare poi che l’utilizzo del PPP per la realizzazione di progetti legati ai fondi PNRR, non può considerarsi semplicemente auspicabile in ragione dei reciproci vantaggi che vanno ad innestarsi tra soggetti pubblici e soggetti privati, ma rappresenta un obbligo già previsto a livello nazionale da prima dell’emergenza Covid e dell’afflusso dell’ingenti risorse europee previste dal Next generation EU.

Il riferimento è sia all’art. 21 del Codice dei contratti del 2016 (si veda anche art. 37 Schema Nuovo Codice dei contratti), sia al DM 16 gennaio 2018, n.14[67], che prevedono di ricomprendere già in fase di programmazione triennale (e nei relativi aggiornamenti) le opere pubbliche incompiute realizzabili attraverso contratti di PPP o di concessione quando sia possibile lo sfruttamento economico nelle operazioni di durata pluriennale.

Vieppiù il DM 16 gennaio 2018, n.14 ha previsto anche un ordine di priorità per quei lavori in cui ricorre la possibilità di cofinanziamenti con fondi europei e di finanziamento con capitale privato maggioritario, rectius le regole che sottendono alle operazioni di PPP[68].

In questo quadro, la Delibera ANAC. 432/2022 e lo Schema di Nuovo Codice dei Contratti potrebbero rappresentare al qual tempo un forte incentivo agli investimenti ed alla tutela la finanza pubblica, rivitalizzando l’istituto del PPP, prevedendo soluzioni nell’ambito del PNRR volte a impiegare le ingenti risorse a fondo perduto non incidendo sulla finanza pubblica nazionale e, dunque non facendo risultare a carico della pubblica amministrazione il perfezionamento realizzativo di importanti progetti di autorità sociale, quali i bandi PNRR aventi ad oggetto i temi della rigenerazione urbana, del social housing, della digitalizzazione, della sanità, delle infrastrutture di trasporto urbano, dell’efficientamento energetico, della transizione ecologica, della mobilità sostenibile, della cultura ed istruzione, delle infrastrutture di ricerca scientifica universitaria, dell’adeguamento sismico, delle attrezzature tecnologiche.

Tutti interventi che è ormai dimostrato essere difficilmente realizzabili tramite il “solo” investimento pubblico, pur non potendo fare a meno del. c.d. Stato (in questo caso “atecnicamente” Europeo) innovatore[69].

Sotto il profilo economico finanziario delle operazioni, sembrerebbe dunque auspicabile l’operare nell’ambito del PNRR “combinando” i finanziamenti europei a fondo perduto ottenuti con somme provenienti dai soggetti privati. Ciò vale a dire, infatti, che in questi casi l’operatore economico nell’ambito del PPP può farsi carico dei costi per la realizzazione dell’intera opera o anche solo di parte di essa, posto che le risorse a fondo perduto del PNRR non incidono sulla finanza pubblica nazionale non risultando a carico della pubblica amministrazione.

Il ricorso ad operazioni di PPP permetterebbe, infatti, di porre in essere un effetto moltiplicatore delle risorse messe a disposizione del PNRR, grazie al connubio investimenti privati e investimenti pubblici nazionali (minoritari) ed europei[70].

Al riguardo preme infatti rilevare come i contratti di PPP e i procedimenti di affidamento sembrano rispondere alla normativa sull’uso di fondi PNRR, oltreché ad un uso efficiente, efficace e rapido delle risorse, costituendo così “una valida alternativa all’appalto, soprattutto per opere che abbiano un’elevata componente gestionale o tecnica/tecnologica”, anche perché “con oltre 191 miliardi di euro da spendere entro il 2026 (di cui 68,9 a fondo perduto) le sole procedure per aggiudicare i contratti di appalto non sono sufficienti in considerazione della limitata produttività e la possibilità di sforare i tempi di esecuzione” [71].

Anche se sul punto occorre sottolineare che ove si distinguano risorse europee a fondo perduto (grants) e prestiti onerosi soggetti a obbligo di restituzione da parte dello Stato italiano (loans), come è nell’impianto del PNRR, l’esclusione dal limite del 49% specificato dalla Delibera ANAC si applica esclusivamente alle risorse europee a fondo perduto (grants). Sul punto rilevanti sono le considerazioni dell’UPB, in cui si pone l’accento sulla diversa natura dei prestiti messi a disposizione dal Dispositivo, i quali rappresentano una diversa fonte di finanziamento rispetto alle modalità normali di copertura del fabbisogno e, pertanto, possono avere natura sostitutiva o aggiuntiva: “i prestiti sostitutivi sono una forma di finanziamento di misure già previste dalla legislazione vigente e, pertanto, non danno luogo a effetti sui saldi di finanza pubblica e sul debito – se non per la componente di risparmio sulla spesa per interessi passivi – né a ulteriori stimoli espansivi sul sistema economico rispetto allo scenario tendenziale; i prestiti aggiuntivi, invece, vanno a finanziare misure precedentemente non incluse nella legislazione vigente e impattano, quindi, sui saldi di finanza pubblica, con conseguente effetto espansivo rispetto allo scenario tendenziale”[72].

5. Brevi riflessioni conclusive sull’intricato rapporto tra vincoli di bilancio e il ricorso a strumenti di finanza creativa

Volendo provare a prospettare alcune riflessioni conclusive sulla dimensione finanziaria delle operazioni di partenariato pubblico privato appare opportuno richiamare gli orientamenti di EUROSTAT che sembrano leggere le operazioni di PPP quali strumenti di ingegneria finanziaria, detti anche di “finanza creativa”[73], da intendersi nel significato letterale del termine[74], in cui l’aggettivo “creativo” sottintende quell’insieme di strumenti finanziari non comuni, innovativi per l’appunto, che possono trovare un forte ancoraggio giuridico nel principio costituzionale di sussidiarietà[75], ed anche alla sua declinazione finanziaria[76].

Il ricorso alle operazioni di partenariato pubblico privato dimostrano la tendenza a ricorre a strumenti di finanza creativa, accomunati dall’essere coniati dal legislatore nel “disperato” tentativo di creare partnership pubblico-privato, al fine di consentire di ricorrere alla finanza privata per non aggravare l’allarmante situazione del debito pubblico e, al contempo, non rinunciare ad intervenire, seppur indirettamente, sul mercato delle infrastrutture[77].

Il rischio però è che gli strumenti di finanza creativa siano invece usati in maniera distorta per eludere, o forse più correttamente, evadere dalla sottoposizione al rispetto dei vincoli di bilancio.

Diverse sono, infatti, le criticità che possono osservarsi rispetto all’utilizzo dell’istituto del PPP. Tra queste, come evidenziato anche dalla Corte dei conti europea[78], vi è il fatto che la buona riuscita dell’applicazione dell’istituto dipende dalla capacità amministrativa delle autorità competenti, nonché dalla adeguatezza del livello politico nel determinare un approccio strategico per individuare i settori e le opere a cui l’applicazione del PPP si adatta in maniera ottimale[79]

Carenze a questi livelli determinano una cattiva gestione dei PPP e la vanificazione dei possibili vantaggi insiti nell’applicazione ottimale dell’istituto, derivanti specialmente dall’assenza di una base analitica sufficiente che dimostri, a parità di condizioni, la preferenza del PPP rispetto all’appalto, problematica a cui nel nostro ordinamento si è cercato di fare fronte con l’introduzione della matrice dei rischi.

Inoltre, controversa appare la possibilità di introdurre un massimale relativo all’utilizzo dei PPP[80], così da non impegnare importi eccessivi dei bilanci futuri, che vincolerebbero il partner pubblico anche in periodi di recessione economica e non sarebbero disponibili per l’attuazione di politiche future[81].

Tant’è che muovendo dalle criticità rilevate, la Corte dei conti europea ha espresso la raccomandazione di perfezionare il quadro UE per una migliore efficacia dei progetti PPP e, al fine di mitigare il rischio di un approccio pregiudizialmente favorevole alla scelta dei PPP, di promuovere maggiore trasparenza e garantire che i PPP possano essere sostenuti in modo efficace dai fondi UE[82].

Tali ragioni, avevano, infatti spinto la Corte dei conti europea ad esprimere diverse raccomandazioni. In particolare, la Corte raccomandava alla Commissione europea di subordinare il sostegno dell’Unione a progetti di PPP alla garanzia che la scelta dei partenariati fosse giustificata da considerazioni relative al rapporto costi/benefici e non fosse quindi indebitamente influenzata da considerazioni relative a vincoli di bilancio o al trattamento statistico.

Siffatta raccomandazione, tuttavia, non è stata accettata dalla Commissione europea. Anche perché nella dimensione globale della finanza pubblica, ed in virtù dei principi costituzionali di equilibrio di bilancio, della sostenibilità del debito pubblico e della declinazione finanziaria del principio di buon andamento, le pubbliche amministrazione non possono (ed anzi non dovrebbero) esimersi da porre in essere anche un valutazione sulla dimensione finanziaria prima di porre in essere operazioni di PPP.

Questo non significa, come sottolineato dalla nostra Corte dei conti, che il ricorso al PPP dovrebbe essere visto solo ed esclusivamente quale mero strumento finanziario alternativo all’intervento diretto delle amministrazioni pubbliche in difficoltà sul piano economico-finanziario, posto che questo rappresenta anche strumento capace di migliorare la qualità dei servizi[83].

Anche se un tale ammonimento rischia di trovare poco spazio di ascolto tra le amministrazioni pubbliche, a fortiori in un lungo periodo contrassegnato dal susseguirsi di crisi a catena, dalla crisi del 2008, a quella 2011-2013, alla crisi sanitaria ed economia, alla crisi energetica, e così via.

Tuttavia uno spiraglio di luce potrebbe essere rappresentato proprio dal particolare momento storico-culturale che stiamo attraversando, quello scandito dall’era del Next generation EU, in cui l’accento è posto sulla cultura della performance, che se è vero non è una novità, questa volta almeno si muove in una stagione di importanti misure di intervento pubblico europee e nazionali supportate da ingenti risorse.

Tant’è che anche lo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici si contraddistingue proprio per l’introduzione all’art. 1 del principio del risultato, quale “derivazione evoluta” del più generale principio di buon andamento, criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.

Il principio del risultato assume dunque l’essenza di un principio-guida nella ricerca della soluzione del caso concreto, al fine di sciogliere la complessità, spesso inevitabile, che deriva dall’intreccio di principi, norme di diritto dell’Unione europea, norme di legge ordinaria, atti di regolazione e indirizzi della giurisprudenza, indirizzando quindi tutta la complessa attività programmatore che sta alla base delle opere pubbliche, e dunque indirizzando anche la scelta del ricorso ad operazione economiche di partenariato pubblico privato a quei casi in cui è possibile dimostrare un effettivo e concreto vantaggio in termini globali per le amministrazioni aggiudicatrici, rispetto ad altre forme (quali ad esempio l’appalto)[84].

Vero è che il riferimento alla “cultura del risultato” chiama in causa uno dei principali problemi che inficiano le nostre amministrazioni, ovvero l’(in)adeguato livello di competenze tecniche.

Lo sviluppo dei modelli di partenariato pubblico privato presuppone, infatti, la presenza di un commitment pubblico in grado individuare gli interventi sostenibili, sia dal punto di vista della fattibilità, sia della redditività economico-finanziaria.[85]

La fragilità delle competenze tecniche in ordine all’elaborazione di schemi contrattuali efficaci da parte delle amministrazioni aggiudicatrici pubbliche, nonché l’(in)capacità tecnica espressa nella predisposizione dei bandi rappresenta, infatti, un vulnus significativo nel ricorso a operazioni di PPP, anche perché la classificazione on/off banance sheet della documentazione contrattuale avviene ex post, vale a dire che i contratti di PPP vengono classificati dall’Istat e registrati nei conti della PA solo dopo la loro sottoscrizione e dopo il financial closing .

Tant’ è che l’ANAC, nell’esercizio delle funzioni attribuite ex art. 181, comma 4, del Codice dei contratti 2016, ha, in più delibere, sottolineato alla amministrazioni pubbliche di ricorrere agli strumenti di PPP solo ove siano previamente dotate di adeguate strutture e competenze, in grado di analizzare approfonditamente le proposte presentate, mentre nei casi in cui non siano presente strutture e competenze appropriate, ad es. per le ridotte dimensioni dell’ente, ha richiamato l’opportunità di utilizzare gli strumenti previsti dal Codice dei contratti, quali i servizi di committenza ausiliari da parte delle centrali di committenza legittimate oppure la consulenza degli organi centrali che svolgono questa funzione[86].

La fragilità delle competenze tecniche delle nostre amministrazioni si trasforma, infatti, nei casi di PPP nell’incapacità di compiere una analisi dei rischi collegati al progetto, che le amministrazioni dovrebbero condurre ex ante[87], producendo “a cascata” sia riflessi pregiudizievoli nella scelta di fondo sulla convenienza del PPP rispetto al tradizionale appalto che sul trattamento contabile dell’operazione, se dentro o fuori il bilancio pubblico (on o off balance sheet). Sintomatica e nota è l’analisi condotta da Istat nel 2015, che ha rappresentato un “segnale di allarme”, rilevando che su 24 operazioni di PPP relative a opere fredde, ben 17 operazioni (per un valore di 3,5 miliardi su 4 miliardi complessivi) erano state riclassificate da “off” a “onbalance, con gravi impatti sulla finanza pubblica[88].

Al riguardo, appare rilevante sottolineare anche un altro dato emerso dalle analisi condotte dal DIPE, il quale ha rilevato la quasi totale assenza di indicatori economici e finanziari all’interno della documentazione dei progetti oggetto di analisi, e ciò nonostante negli articolo 165, comma 2 e 180, comma 6, del Codice dei contratti pubblici del 2016 fosse espressamente affermato che gli indicatori economici e finanziari costituiscono strumento imprescindibile per la rappresentazione dell’equilibrio economico e finanziario, che costituisce, a sua volta, presupposto per la corretta allocazione dei rischi.

Ed anche in questo caso il motivo di una tale mancanza è stato individuato nell’inesperienza della singola amministrazione nel reperire tali indicatori, problema che chiama in causa il noto problema della professionalizzazione delle stazioni appaltanti, carattere ancor più pregnante in ambiti così complessi, in cui seguendo l’approccio sostanzialistico europeo si è andati a codificare nel nostro ordinamento un numero “aperto”, ovvero forme atipiche di operazioni di PPP, lasciando campo libero alla pubblica amministrazione di scegliere la forma e lo strumento ritenuto più idoneo per la realizzazione degli interessi pubblici, avvalendosi della collaborazione del privato (su cui incombe una corretta allocazione dei rischi) e di modelli di finanziamento innovativi[89].

A questo punto possiamo dire di essere davvero “alla prova dei fatti”.

Dato che se appare certo dalla lettura del nuovo Codice, e più in generale da tutta l’ossatura PNRR (ed anche dalle linee guida ANAC interpretative) che, al di là delle specifiche modifiche formali e sostanziali in corso di approvazione, i modelli di partenariato pubblico privato potrebbe presentarsi quali strumenti capaci di contribuire al decollo della infrastrutturazione e della ripresa del nostro Paese[90], il condizionale è d’obbligo, posto che questo chiama in causa quella “cultura del risultato” a cui è improntata tutta la stagione degli investimenti e riforme del PNR, e dunque anche lo schema di nuovo Codice e la riscrittura delle disposizioni in merito al PPP quale archetipo aperto, che comprende ogni forma di cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio[91].

Ciò detto, va infatti in ogni caso considerato che la remunerazione dell’operatore economico è, nella sostanza, legata alle performance delle prestazioni erogate dal partner privato in favore del partner pubblico, nell’ambito di un operazione di durata nel quale gli obiettivi istituzionali strategici della PA e gli obiettivi di profitto dell’operatore economico devono essere allineati: nel PPP il privato-operatore economico è co-responsabile con la PA del conseguimento di un determinato risultato, da cui deve dipendere la sua remunerazione.

Lo strumento del PPP si presenta, dunque, “astrattamente” in grado di bilanciare il fabbisogno di investimenti nel settore, con la necessità di garantire la stabilità e la sostenibilità del bilancio pubblico, grazie alla cooperazione con il settore privato, ma perché dalle astrazioni si passi alla realtà il primo ostacolo è culturale, ed il percorso da fare non è affatto semplice, interessando i più generali problemi del ritardo nella modernizzazione dello Stato e la crisi della burocrazia, da cui, non è possibile prescindere, se il fine è quello di una vera “cultura del risultato”[92].

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Note_______________________________

  1. Per approfondimenti sulla Riforma del 2012 si veda, ex multis, R.Bifulco, Jefferson, Madison e il momento costituzionale dell’unione. a proposito della riforma costituzionale sull’equilibrio di bilancio, in Rivista AIC, n.2, 2012, specie p.2; E. Chiti, Le istituzioni europee, la crisi e la trasformazione costituzionale dell’Unione, in Giorn. dir. amm., n. 7/2012, 783 ss; A.Brancasi, L’obbligo della copertura finanziaria tra la vecchia e la nuova versione dell’art. 81 cost., in Giur.Cost., fasc.3, 2012, 1685B; M.Luciani, Costituzione, bilancio, diritti e doveri dei cittadini, inwww.astridonline.it, n.3, 2013; A.Pace, Pareggio di bilancio:qualcosa si può fare, in Rivista Aic, 2012; A. Morrone, Pareggio di bilancio e stato costituzionale, Ibidem; M.Cecchetti, Legge costituzionale n.1 dl 2012 e Titolo V della Parte II della Costituzione: profili di controriforma dell’autonomi regionale e locale, in Federalismi.it, 2012; R. Bifulco,Jefferson, Madison e il momento costituzionale dell’Unione. A proposito della riforma costituzionale sull’equilibrio di bilancio (5/6/2012), in Rivista AIC, n. 2, 2012; N.Lupo, La revisione costituzionale della disciplina di bilancio e il sistema delle fonti, Relazione al Convegno “Costituzione e pareggio di bilancio” tenutosi il 18 maggio 2012 alla Luiss Guido Carli, in Il Filangieri. Quaderno 2011, Napoli, 2012; M. Luciani, Costituzione, bilancio, diritti e doveri dei cittadini, Relazione conclusiva presentata al Convegno di studi amministrativi “Dalla crisi economica al pareggio di bilancio: prospettive, percorsi e responsabilità”, Varenna, 20-21 settembre 2012, anche in Astrid Rassegna, n. 3, 2013, 22-23; G. Rivosecchi , L’equilibrio di bilancio: dalla riforma costituzionale alla giustiziabilità, in Rivista AIC, n. 3, 2016; C. Bergonzini, Il nuovo principio dell’equilibrio di bilancio: le prime ricadute sull’ordinamento italiano, in C. Bergonzini, S. Borelli, A. Guazzarotti (a cura di), La legge dei numeri, governance economica europea e marginalizzazione dei diritti, Napoli, 2016, 158.
  2. Il riferimento è all’attivazione della cosiddetta general escape clause, decisa a marzo 2020 per fronteggiare la pandemia.
  3. F. Bassanini, C. De Vincenti, La proposta di riforma del Patto di stabilità conviene soprattutto all’Italia, in Il Sole 24 ore, 8 dicembre 2022.
  4. L’ex presidente della Commissione europea Romano Prodi definì «stupidi» i criteri di convergenza del Trattato di Maastricht.
  5. Metodo, si ricorda, che Giannini stesso attribuisce al suo maestro Santi Romano, il quale aveva il merito di aver usato il “metodo della diretta osservazione dei fatti”.
  6. F. Bassanini, E. Reviglio, Investimenti infrastrutturali: è l’Ue il nostro migliore alleato, in www.astrid-online.it, gennaio 2019.
  7. Al riguardo si ricorda quanto sottolineato da G. Della Cananea, Stato e mercato: le infrastrutture per i servizi pubblici, in Munus, n. 1, 2013, 17 ss. secondo cui “non può dirsi, insomma, che dal Trattato di Maastricht sia derivato un vincolo sulla spesa per investimenti… nel promuovere la prima revisione del Patto di stabilità e crescita, la Commissione ha fatto riferimento in modo espresso agli investimenti e la proposta è stata accolta dal Consiglio. Si è consolidato il favor per gli investimenti, anche se finanziati in disavanzo, coerentemente con l’ambizione del Patto di promuovere sia la stabilità finanziaria, sia la crescita». Secondo l’A. dovrebbe escludersi l’ipotesi secondo cui “…la riduzione delle spese destinate agli investimenti registrata in Italia costituisca la conseguenza delle norme dell’Unione europea, degli indirizzi impartiti dalle sue istituzioni. Questa conclusione è confortata, d’altronde, dagli studi empirici. Essi hanno constatato che la riduzione delle spese per investimenti registrata in Italia non ha riscontri in tutti gli altri partner europei”.
  8. Il Manual on Government deficit and debt (MGDD) di Eurostat, Manuale di implementazione del Sistema Europeo dei Conti nazionali e regionali (SEC 2010), fornisce una guida interpretativa in merito all’appropriato trattamento dei profili statistici connessi alla finanza pubblica e rappresenta, al contempo, un indispensabile strumento per l’applicazione del Regolamento (UE) n. 549/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali dell’Unione europea (SEC 2010)
  9. A tal proposito deve rilevarsi come un’indagine del Ministero dell’Economia e delle Finanze ha dimostrato, infatti, come tra il 2010 e il 2014 il 71% del valore delle operazioni di finanza di progetto sia stato riclassificato come appalto. Cfr. Ministero dell’Economia e delle Finanze, A focus on Ppps in Italy (8th Annual Meeting of Senior PPP Officials, 23-24 March 2015, OECD Conference Center, Paris), 2015, in www.rgs.mef. gov.it. Dati altrettanto significativi emergono da un’indagine dell’ISTAT, relativa allo stesso periodo e avente ad oggetto trentaquattro operazioni di finanza di progetto, da cui è emerso che prevalgono contratti riclassificati on balance (71% se si considera il numero, 87,5% se si considera il valore) rispetto a quelli off balance (29%). Si veda anche M. CERUTI, Le pronunce della Corte di giustizia sulla distinzione fra appalti e concessioni, in App. e contr., n. 11, 2016, 33 ss.; M. MACCHIA, I contratti di concessione (Commento a d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50), in Giorn. Dir. Amm., n. 4, 2016, 476 ss.; M. CERUTI, L’insostenibile leggerezza delle concessioni: alcune questioni interpretative circa la natura giuridica delle concessioni, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., nn. 3-4, 2016, 807 e ss.
  10. Si rinvia a G.F. CARTEI, Interesse pubblico e rischio: il principio di equilibrio economico finanziario nella finanza di progetto, in G.F. CARTEI-M. RICCHI (a cura di), Finanza di Progetto. Temi e prospettive, Napoli,2010; L. MARTINIELLO, Analisi dei rischi nelle partnership pubblico-private e riflessi contabili della decisione Eurostat 2004, ivi; F. GOISIS, Rischio economico, trilateralità e traslatività nel concetto europeo di concessione di servizi e di lavori, in Dir. amm., n. 4, 2011, 729ss.; ID., Il rischio economico quale “proprium” del concetto di concessione nella direttiva 2014/23/UE: approccio economico “versus” visioni tradizionali, in Dir. amm., 4, 2015, 743 ss; M.BALDI, S.FASANO, Il “ rischio d’impresa nelle operazioni di project financing, in Urb.e app.,7, 2012, 803 e ss.; G. TAGLIANETTI, I limiti del contributo pubblico e il rischio di gestione nelle procedure di project financing, in Riv. giur. ed., n.1, 2013, 168 ss.; ID., Il partenariato pubblico-privato e il rischio operativo. Dalla tradizionale concessione di costruzione e gestione al project financing, Napoli, 2014; G.F. CARTEI, Il contratto di concessione di lavori e servizi: novità e conferme a 10 anni dal Codice de Lise, in Urb. e app., nn. 8-9, 2016, 939 e ss.
  11. A tal proposito si deve fare riferimento in particolare al Manual on Government Deficit and Debt par. 6.4.3 e ss. Nel paragrafi 6.4.1 e 6.4.2. , dopo aver definito la nozione di PPP, all’interno della quale possono essere ricondotte molteplici operazioni economiche, viene precisato che ai fini del Manuale il termine PPP viene “utilizzato esclusivamente per descrivere quei contratti a lungo termine in cui il governo paga a un partner non governativo tutte o la maggior parte delle commissioni in base a un accordo contrattuale specifico, coprendo così la maggior parte dei il costo totale del servizio fornito (incluso l’ammortamento delle attività). Nei conti nazionali, questa funzione distingue i PPP dalle concessioni. In un contratto di concessione, il governo non effettua pagamenti regolari al partner o tali pagamenti, se esistenti, non costituiscono la maggior parte delle commissioni ricevute dal partner. In un contratto PPP, come trattato in questo capitolo, gli utenti finali non pagano direttamente (cioè in modo proporzionale all’utilizzo del bene e chiaramente identificati solo per questo uso), o solo per una parte minore (e generalmente per alcuni usi specifici dell’attività), per l’uso delle attività per le quali verrà fornito un servizio”.
  12. Vengono in rilievo nello specifico il SEC 2010 (Regolamento UE 21 maggio 2013, n. 549/2013), la decisione Eurostat del 11 febbraio 2004, il Manual on Government Deficit and Debt nella versione datata agosto 2019 (e in quella aggiornata nel 2023) Rilevano anche la Nota di accompagnamento al trattamento statistico dei PPP di Eurostat (marzo 2016) e, nello specifico settore dei contratti per l’efficientamento energetico, la Guida sul trattamento statistico dei PPP (EPEC- Eurostat 2016) e le Linee guida di Eurostat sull’Impatto degli EPC nei bilanci pubblici (agosto 2015). Quest’ultime, in particolare, estremamente restrittive e sostanzialmente limitate all’opzione del leasing operativo, nel 2017 sono state aggiornate da Eurostat con lo scopo di ampliare le possibilità di ricorrere all’EPC per superare i limiti dell’indebitamento degli enti pubblici, a cui nel 2018 aveva poi posto in correlazione la Guida sul trattamento contabile EPC, dando vita ad un corpus di documenti operativi molto dettagliati, anche se purtroppo disponibile solo in inglese (come del resto anche il Manuale).
  13. Si veda Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri il 16 dicembre 2022.
  14. Nell’edizione del 2004 il capitolo fu ulteriormente arricchito con la previsione del paragrafo IV.4.2 “Long term contracts between government units and non- goverment partners (public-private partnership)”, volto a dettagliare le regole già enunciate con la storica decisione del febbraio 2004.
  15. Si veda a tal proposito quanto previsto nel Capitolo IV. 4 di SEC95. In questo caso, dunque, l’infrastruttura sarebbe stata iscritta nei conti patrimoniali della PA tra gli investimenti fissi lordi e avrebbe inciso sull’indebitamento, dal momento che veniva registrato in contropartita un debito di pari importo. Ricorrendo tale fattispecie, dunque, i canoni connessi alla gestione pagati dalla PA dovranno essere distinti nella quota di rimborso del debito (quota capitale) e nella remunerazione per la società concessionaria o di leasing (quota interessi), con conseguente incidenza sulla spesa corrente per interessi. Cfr. Partenariato pubblico privato in Italia, cit., 14- 15. Anche nell’ultima versione del SEC leasing finanziario e PPP sono accomunati (cfr. SEC2010 par. 20.131). Anche il Manual on Government Deficit and Debt par. 6.4.3 enuncia come il problema della classificazione dei PPP nel settore pubblico o privato sia analogo a quello concernente la distinzione tra leasing finanziari e leasing operativi.
  16. I rischi del PPP sono definiti dal Codice dei contratti pubblici del 2016 nel modo che segue. L’art. articolo 3, comma 1, lettera zz) definisce come rischio operativo “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico nei casi di cui all’articolo 180. Si considera che l’operatore economico nei casi di cui all’articolo 180 assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico nei casi di cui all’articolo 180 deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”. L’art. 3, comma 1, lettera aaa), del Codice dei contratti pubblici 2016 definisce come rischio di costruzione “il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera”. Il successivo comma 1, lett. bbb) del Codice dei contratti pubblici 2016 definisce come rischio di disponibilità il “il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti”. Infine, l’art. 3 co.1 lett. ccc) definisce il rischio di domanda come “il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa”. Il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di linee guida recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” (parere n. 00755/2017 del 29 marzo 2017), ha ritenuto che l’elencazione dei rischi “debba considerarsi tassativa, anche in omaggio al principio di legalità, fermo restando tuttavia la possibilità all’interno di tali tipi di rischi di procedere ad una loro ulteriore specificazione, quale espressione della volontà contrattuale delle parti, per rendere cioè la disciplina contrattuale del partenariato coerente e adeguata con la fattispecie concreta (e con l’interesse pubblico concreto da perseguire) in pieno accordo con la natura atipica del contratto di partenariato”.
  17. Si tratta della Decisione Eurostat 11 febbraio 2004 denominata Treatment of public-private partnership che, insieme alle regole enunciate dal Sistema europeo dei conti, ha chiarito l’allocazione dei rischi tra le parti, stabilendo principi che hanno trovato consacrazione nel Codice dei contratti pubblici (d. lgs 50/2016) ed a cui si è conformata anche la Corte dei conti italiana. Secondo la predetta decisione Eurostat le tipologie di partenariato devono essere caratterizzate dai seguenti elementi: l’esistenza di un rapporto contrattuale di lungo periodo tra pubblico e privato, avente a oggetto la costruzione di una nuova infrastruttura o la ristrutturazione di una già esistente; l’opera deve riguardare i settori in cui la pubblica amministrazione possiede un forte interesse pubblico; la pubblica amministrazione deve essere l’acquirente principale dei servizi. Per un’analisi della decisione si rinvia a G.F. CARTEI, Le varie forme di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, in Giustamm.it., n.12, 2010.
  18. Per una descrizione dei due sistemi (Sec 95-Sec 2010) e delle differenze tecniche presenti tra questi, quanto alle regole sulla formazione del conto economico delle amministrazioni pubbliche, si può trovare in Eurostat, Manual on the changes between ESA 95 and ESA 2010, Luxembourg, 2014.
  19. Il SEC2010, con riferimento al PPP, fa espressamente riferimento a questo concetto di “proprietà economica”, concetto che bene riflette la differenza tra l’approccio formalistico dell’ordinamento nazionale e quello sostanzialistico delle regole europee. Si veda a tal proposito quanto enunciato nel Capitolo 15 al paragrafo 41, secondo cui durante l’operazione di PPP il privato ha la proprietà legale del bene, mentre alla fine del periodo contrattuale il Governo assume sia la proprietà economica che quella legale del bene ( “In the contract period the PPP contractor has the legal ownership. Once the contract period is over, the government has both economic and legal ownership”). Nello stesso senso si veda anche SEC 2010 Cap. 20, par. 281. Le problematiche legate alla scissione tra proprietà legale e proprietà economica sono approfondite nei par. 283- 286 del Cap. 20 del SEC2010, in una apposita sezione denominata “Economic ownership and allocation of asset” (proprietà economica e allocazione del bene). In particolare si prevede che la proprietà economica del bene si determina valutando quale unità sopporti la maggioranza dei rischi e quale abbia la maggior parte dei benefici derivanti dall’operazione. Il paragrafo 286 specifica che per determinare chi sia a detenere la proprietà in senso economico del bene debbano essere valutate in concreto le disposizioni di ciascun PPP, a causa della complessità e della varietà che caratterizzano tali tipologie di operazioni. I paragrafi 287 e 288 trattano le specifiche tecniche contabili utilizzate per trasferire la proprietà economica del bene al Governo al termine dell’operazione di PPP.
  20. Si tratta della regola enunciata al paragrafo 6.2.6. del Manual on Government deficit and debt.
  21. Così SEC2010 Cap. 20 par. 284. Si vedano anche il paragrafo 6.2.4. e 6.2.6.del Manuale secondo cui le attività coinvolte in un PPP possono essere considerate attività non governative solo se esiste una forte evidenza che il partner privato sopporta contemporaneamente la maggior parte dei rischi e benefici connessi alle attività.
  22. Il riferimento è sempre a SEC2010 Cap. 20 par. 284.
  23. Si veda il Cap. 20 par. 287 e 288 di SEC 2010. Si fa rinvio a tal proposito anche al Manual on Government deficit and debt par. 6.2.8., secondo cui se il Governo assume la maggioranza dei rischi o gode della maggioranza dei benefici, le attività devono essere registrate nel bilancio del governo. Il trattamento sarebbe in questo caso simile al trattamento di un leasing finanziario nei conti nazionali, che richiede la registrazione delle spese in conto capitale e di una passività finanziaria.
  24. Si veda SEC2010 Cap. 20 par. 285.
  25. A tal proposito si può fare riferimento anche al Manual on Government deficit and debt par. 6.2.7, secondo cui è importante considerare tutti gli altri meccanismi in atto specificati nel contratto, al fine di verificare se ci potrebbe essere una assegnazione dei rischi al governo attraverso altri mezzi.
  26. Tale principio espresso dall’orientamento del 2004 è stato successivamente cristallizzo al Cap. 20 par. 284 di SEC2010. Cfr. L. MARTINIELLO, Le regole di contabilizzazione delle operazioni di “concessione” e di “partenariato pubblico-privato” per il soggetto pubblico e privato, in G.F. CARTEI, M. RICCHI (a cura di), Finanza di progetto e Partenariato Pubblico-Privato, cit., 444 ss.
  27. L. Senden, Soft Post-Legislative Rulemaking: A Time for More Stringent Control, in European Law Journal, vol. 19, No. 1, January 2013, 57–75. Seguendo la terminologia di Senden, potrebbe essere considerato un esempio di soft post-legislative rulemaking.
  28. Si veda Manual on Government deficit and debt par. 2.6.4. Statistical recording of the EU Recovery and Resilience Facility (RRF) associated flows.
  29. Al riguardo il Manuale ricorda anche che l’IVA non dovrebbe essere neutralizzata, in quanto non è considerata un costo per uno Stato membro. Analogamente, non dovrebbero essere neutralizzati eventuali altri costi sostenuti dagli Stati membri per la gestione del PNR o per il conseguimento delle tappe fondamentali e degli obiettivi definiti, che non sono stati inclusi nei costi stimati valutati per l’adozione dei piani.
  30. Si ricorda che la precedente versione del Manuale (quella del 2019) aveva fatto espresso rinvio alle linee guida del 2018 per lo specifico trattamento contabile degli EPC, non effettuando alcuna modifica sostanziale.
  31. Sulle Linee guida di Eurostat, cfr. nota 12.
  32. Si veda Eurostat, Decision of Eurostat on government deficit and debt – The statistical treatment of Energy Performance Contracts, 2019.
  33. Le linee Guida del 2018 indicano come requisito essenziale degli EPC la durata minima di otto anni.
  34. Gli EPC sono costituiti da beni rimovibili e non rimovibili.
  35. Per approfondimenti si rinvia a V. Pinto, La contabilizzazione del contratto pubblico di EPC alla luce delle linee guida EUROSTAT, in E. Valeriani (a cura di), Energy performance contracts. Modelli e strategie per la riqualificazione del patrimonio immobiliare pubblico, Milano, 2021, 125-164.
  36. Si vedano i paragrafi 7.14-7.17 del Sec 2010.
  37. Si rinvia alle informazioni dettagliate sull’analisi della distribuzione dei rischi e dei benefici nell’ambito di un EPC fornite in “A Guide to Statistical Treatment of Energy Performance Contracts (Guida al trattamento statistico dei contratti di rendimento energetico)”, sviluppata da Eurostat in collaborazione con la Banca europea per gli investimenti.
  38. Si veda Manual on Government deficit and debt par 6.3.1.6. Energy performance contracts.
  39. Cfr. Cons. Stato, sent. n. 1327, 2020, “La complessità contenutistica dell’EPC (Energy Performance Contract), finalisticamente vincolata al perseguimento dell’obiettivo del risparmio energetico come oggetto della prestazione caratteristica della ESCO (Energy Service Company), e dunque sinallagmaticamente costruito sul paradigma del do ut facias, è incompatibile con la categoria della prestazione (qualitativamente) prevalente, alla base dell’operatività della disciplina del contratto misto. L’EPC, pur presentando requisiti propri della concessione di lavori e della concessione di servizi, evidenzia come tratto differenziale e specializzante quello per cui il corrispettivo dell’EPC è parametrato al risparmio energetico conseguito per effetto dell’intervento. Da ciò il corretto riferimento al PPP come strumento di cooperazione tra pubblico e privato”.
  40. Si veda il paragrafo 5.1 delle Linee Guida ANAC n. 9, in cui si legge che la matrice dei rischi è allegata al contratto di PPP o di concessione e costituisce parte integrante del contratto medesimo. Detto documento è elaborato dal RUP o da altro soggetto individuato in conformità al regolamento organizzativo dell’amministrazione
  41. Ai sensi dell’articolo 181, comma 3, del Codice dei contratti pubblici 2016, infatti, la scelta di ricorre a forme di PPP deve essere preceduta da adeguata istruttoria con riferimento, inter alia, alla natura e all’intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione.
  42. Al fine della costruzione della matrice dei rischi vengono considerati: l’ identificazione del rischio, ovvero l’individuazione di tutti quegli eventi, la cui responsabilità non è necessariamente imputabile alle parti, che potrebbero influire sull’affidamento nella fase di progettazione, di costruzione dell’infrastruttura o di gestione del servizio e il risk assessment, ovvero la valutazione della probabilità del verificarsi di un evento associato ad un rischio (se non si riesce a indicare un valore preciso si possono utilizzare indicazioni tipo minima, bassa, alta, etc.) e dei costi che ne possono derivare. Deve essere anche identificato il c.d. risk management, ovvero l’individuazione dei meccanismi che permettono di minimizzare gli effetti derivanti da un evento. La matrice deve identificare la possibilità di allocazione del rischio in capo al soggetto pubblico e/o privato. Nei casi in cui non si possa pervenire a un’allocazione completa di un rischio in capo a una delle parti vanno indicate nella matrice le circostanze per le quali il rischio è a carico del soggetto pubblico e quelle per cui è a carico del soggetto privato. Inoltre, dovrebbe essere prevista una circoscritta rinegoziazione del contratto quando le informazioni a disposizione dell’amministrazione non consentano l’idonea allocazione di alcuni rischi specifici ex-ante e per tutta la durata del contratto, anche al fine di evitare il rischio della interruzione/risoluzione del contratto, ed anche la corrispondenza tra rischio e trattamento dello stesso all’interno del contratto di PPP, effettuata mediante l’individuazione dell’articolo che disciplina lo stesso. È possibile suddividere la matrice dei rischi in relazione alle diverse fasi del ciclo di vita del contratto, ripartendo, quindi, l’elenco dei rischi in relazione alla fase preliminare al bando/progettuale/di costruzione/gestione.
  43. Si veda il par. n. 5.9 delle Linee Guida n. 9.
  44. Il par. 6.1 delle Linee Guida n. 9 prevede che a tal fine, l’amministrazione individua i dati relativi alla gestione dei lavori o dei servizi rilevanti in relazione a ciascun rischio trasferito all’operatore economico, ricomprendendo tra di essi quelli utilizzati per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario. Nel contratto di PPP deve essere espressamente prevista, tra gli obblighi a carico dell’operatore economico, la trasmissione all’amministrazione aggiudicatrice di tale flusso informativo, con cadenza prefissata nella documentazione di gara, tenendo conto del valore, complessità e durata del contratto medesimo. Inoltre, il par. 6.2 delle Linee Guida richiamano gli articoli 5 e 9 del decreto legislativo 29 dicembre 2011 n. 229 che prevede che, per le operazioni di partenariato pubblico-privato che interessano la realizzazione di opere pubbliche, le amministrazioni debbano trasmettere dati anagrafici, finanziari, fisici e procedurali relativi a tali opere alla Banca dati delle Amministrazioni Pubbliche (BDAP), istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze, ai sensi dell’articolo 13 della legge 31 dicembre 2009 n. 196. Tale sistema prevede alcune funzioni di “alert” che si attivano qualora si riscontrino criticità nell’impostazione e attuazione del contratto, consentendo alle amministrazioni di compiere un controllo costante sugli elementi fondanti il trasferimento dei rischi, dalla fase programmatoria alla conclusione del contratto. La BDAP permette, dunque, una visione di insieme sui contratti di PPP, anche per le esigenze di tutela della finanza pubblica, per tutte le amministrazioni interessate al corretto utilizzo dello strumento.
  45. Cfr. Corte dei conti europea, Relazione speciale n.9/2018 “Partenariati pubblico-privato nell’UE: carenze diffuse e benefici limitati”, par. 55. Al successivo par. 56 l’audit individua alcuni casi più ricorrenti di erronea ripartizione dei rischi, quali: ripartizione dei rischi non coerente con i criteri di aggiudicazione del contratto PPP; ripartizione dei rischi non coerente con la remunerazione del capitale di rischio privato (nel caso in cui il privato sostenga solo il rischio relativo alla disponibilità, ma non quello inerente alla domanda); ripartizione dei rischi inadeguata con rischi eccessivi sostenuti dal partner privato e, infine, casi di inefficace ripartizione dei rischi con remunerazione dei progetti basati sui c.d. “pedaggi-ombra” pagati dal partner pubblico, adeguati con l’inclusione di premi o penali per la qualità della manutenzione dell’infrastruttura.
  46. In altri termini è previsto un periodo transitorio in cui il precedente Codice dei Contratti 2016, seppur abrogato, continua ad essere applicato a tutti i procedimenti, mentre, dopo il 1 luglio 2023 il vecchio Codice abrogato potrà venir applicato ma solo ai procedimenti “in corso” (quali specificati all’art. 227, comma 2, dello Schema di Nuovo codice). Si tratta di una fase temporale transitoria non irrilevante data la particolare fase di attuazione del PNRR.
  47. Alla corretta contabilizzazione delle operazioni di PPP fa riferimento anche l’art. 44 comma 1 bis del d.lgs. n. 248 del 2007, come modificato dalla legge 31/2008, che dispone che “al fine di consentire la stima dell’impatto sull’indebitamento netto e sul debito pubblico delle operazioni di PPP avviate da pubbliche amministrazioni e ricadenti nelle tipologie indicate dalla decisione di Eurostat dell’11 febbraio 2004, le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’UTFP le informazioni relative a tali operazioni, secondo modalità e termini indicati in un’apposita circolare da emanarsi d’intesa con l’Istat”. L’UTFP è l’Ufficio tecnico per la finanza di progetto, istituito dalla legge 17 maggio 1999 n. 144, art. 7 presso il Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE) e operante alle dirette dipendenze del Capo del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Tra i compiti prioritari dell’UTFP vi è quello di promuovere, all’interno delle pubbliche Amministrazioni centrali e locali, il ricorso a capitali privati secondo schemi di Partenariato Pubblico Privato (PPP) per il finanziamento di infrastrutture e per la successiva gestione dei servizi. A partire dal 2008 l’UTFP è l’organismo deputato a ricevere la documentazione relativa ai contratti di PPP conclusi dalle Amministrazioni pubbliche e ricadenti nelle categorie individuate da Eurostat – ai sensi dell’articolo 1, comma 1 della legge 28 febbraio 2008, n. 31 – con l’obiettivo di permetterne la corretta classificazione nei bilanci pubblici delle Amministrazioni aggiudicatrici. L’attività dell’UTFP è di supporto all’ISTAT ed ha per oggetto la classificazione delle PPP nell’ambito dei conti nazionali in linea con il Sistema Europeo dei Conti (SEC 95). Allo stesso fine anche nel Codice dei contratti pubblici del 2006 era stata introdotta, a opera del c.d. terzo correttivo (d. lgs. N. 152/2008) la previsione dell’art.3 comma 15 ter, che stabiliva che “fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 44 comma 1 bis del decreto legge del 31 dicembre 2007 n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008 n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”, una previsione riprodotta anche in calce dell’attuale definizione di PPP di cui all’art. 3 comma 1 lett. eee) del Codice dei contratti pubblici. Non può, inoltre, tacersi che la legge n. 196/2009 all’art. 14 comma 2, in relazione alle esigenze di controllo e monitoraggio degli andamenti di finanza pubblica e al fine di consolidare le operazioni delle amministrazioni, ha stabilito l’obbligo per l’UTFP di trasmettere al Ministero dell’economia e delle finanze (Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato) e all’ISTAT le informazioni e i dati di base relativi alle operazioni PPP raccolte ai sensi del citato art. 44 comma 1 bis del d.l. n. 248/2007 e che l’acquisizione dei dati avviene in base a schemi, modalità e tempi da definire con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze. Nel marzo del 2009 è stata emanata una circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, relativa ai criteri per la comunicazione obbligatoria di informazioni relative al PPP, ai sensi dell’art. 44 della legge 31/2008, predisposta da UTFP ed ISTAT. In attuazione di questa circolare, nell’autunno 2009 gli stessi soggetti hanno siglato una Convenzione al fine di regolare i reciproci obblighi e responsabilità nelle attività relative al monitoraggio dell’impatto del PPP sui conti pubblici. Si ricorda che l’UFTP è stata trasferita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in seno al Dipartimento per la programmazione e coordinamento della politica economica, con il DPCM 31 gennaio 2017, ha operato fino all’entrata in vigore della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016) che, all’art. 1- comma 589, ha soppresso l’UTFP e trasferito al DIPE- Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – le relative funzioni in tema di Partenariato Pubblico Privato (PPP) e Finanza di Progetto, e che la Circolare 2009, prima è stata aggiornata e sostituita da quella del 10 luglio 2019 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, d’intesa con l’Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT), e da ultimo dalla Circolare del Presidente del Consiglio dei Ministri del 19 maggio 2022, pubblicata in G.U. n. 185 del 9 agosto 2022, con cui è stata definita una nuova modalità per comunicare l’avvenuta stipula di operazioni di partenariato pubblico-privato (PPP) ed è stato abilitato l’utilizzo del nuovo portale web relativo alle operazioni di PPP. In particolare, sono state definite le modalità di accesso e utilizzo del portale web per il monitoraggio dei contratti di partenariato pubblico-privato (https://ppp.rgs.mef.gov.it/ppp) da parte dei soggetti aggiudicatori che pongano in essere contratti di PPP.
  48. Al riguardo preme evidenziare come non sia stata assolutamente casuale l’applicazione alle operazioni di partenariato pubblico privato delle regole EUROSTAT, e la disciplina del D.M. del 12 marzo 2009 concernente il ruolo di CDP nelle operazioni di PPP, che permette di comprendere fino in fondo l’importanza della possibilità riconosciuta alla Cassa di finanziare opere “promosse” da Enti locali, in particolare con lo strumento del project financing.
  49. ANCE, Le mille e una norma – tutta la legislazione sui contratti pubblici dal 1994 ad oggi, Roma, 2020.
  50. Il riferimento è alle direttive europee 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, rispettivamente sulle concessioni e sui contratti pubblici di appalto nei settori ordinari e speciali.
  51. Si veda, ex multis, la pronuncia della Corte dei Conti, sez. reg. controllo per la Lombardia, delib. n. 320/2017, e nello stesso senso Corte dei Conti Liguria, Sezione Regionale per il controllo, deliberazione n. 5/2017, secondo cui è fondamentale verificare e identificare come sia allocato il rischio dell’iniziativa economica nelle operazioni di PPP, dal momento che esso “influisce in maniera determinante sul trattamento contabile cui è sottoposto e sull’imputazione nel bilancio della stazione appaltante (on balance sheet) o meno (off balance sheet), nonché sulla quantificazione del deficit e dell’indebitamento a livello aggregato”; o ancora Corte Conti, sez. reg. controllo per la Lombardia, delib. n. 359, 24 settembre 2019, nella quale si è evidenziato che “il prezzo in senso lato che l’Amministrazione si impegna a trasferire (con le diverse modalità sin qui indicate) all’operatore economico per remunerarlo anche dell’onere a carico di quest’ultimo di reperire le risorse finanziare, dal punto di vista finanziario, per non essere considerato indebitamento dell’Amministrazione pubblica non può in ogni caso essere superiore al quarantanove per cento del costo dell’investimento complessivo. Detta conclusione, d’altra parte, non solo è più coerente con la collocazione sistematica della norma; ossia, a chiusura del comma 6 che disciplina gli strumenti per garantire l’equilibrio economico-finanziario del PPP in sede di progettazione e costruzione. Bensì è anche in linea con la formulazione letterale della norma che, laddove usa l’espressione o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, è strutturata come vera e propria clausola di chiusura per tutte quelle pattuizioni che i contraenti – nell’esercizio della loro autonomia negoziale – possono prevedere per compensare l’assunzione dell’indebitamento da parte dell’operatore economico che deve progettare e/o realizzare l’opera”.
  52. Si veda la deliberazione n. 6 del 23 maggio 2013 delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti.
  53. Si veda Corte dei Conti, Sez. Controllo Puglia, parere 31ottobre 2013 n. 161 e, nello stesso senso, Corte dei conti Sez. Controllo Puglia, delibera n. 66 del 31 maggio 2012.
  54. Si deve all’art.181, comma 4 del Codice dei contratti pubblici l’attribuzione all’ANAC, sentito il Ministero dell’economia e delle finanze, del compito di adottare Linee Guida che definiscano le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico (partner privato in un contratto di PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.
  55. Tra questi rischi vi sono: il rischio di commissionamento; il rischio amministrativo, connesso al notevole ritardo o al diniego nel rilascio di autorizzazioni (pareri, permessi, licenze, nulla osta, etc.) da parte di soggetti pubblici e privati competenti, o anche al rilascio dell’autorizzazione con prescrizioni, con conseguenti ritardi nella realizzazione; il rischio ambientale e/o archeologico, ossia il rischio legato alle condizioni del terreno; il rischio normativo-politico-regolamentare, derivante da modifiche dell’assetto regolatorio e da decisioni politiche programmatiche non prevedibili contrattualmente con conseguente aumento dei costi per l’adeguamento; il rischio finanziario, che si concretizza in un aumento dei tassi di interesse e/o di mancato rimborso di una o più rate di finanziamento, con conseguente aumento dei costi o impossibilità di proseguire nell’operazione; rischio di insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi offerti; rischio delle relazioni industriali, legato alle relazioni con altri soggetti (parti sociali) che influenzino negativamente costi e tempi della consegna; rischio di valore residuale, ossia il rischio di restituzione alla fine del rapporto contrattuale di un bene di valore inferiore alle attese; il rischio di obsolescenza; il rischio tecnico, legato ad una più rapida obsolescenza tecnica degli impianti, incidente sui costi di manutenzione e/o sugli standard tecnici e funzionali prestabiliti; il rischio di interferenze di sopra e sotto servizi, legato alla presenza nei tratti interessati dai lavori di servizi di varia natura (es. acqua, gas, energia elettrica, cavi, fibra ottica, ecc.).
  56. Si veda D. SICLARI, Opere e project financing: tra standardizzazione e tipizzazione contrattuale, in Contr. e impresa, 2020, 2, 591 s.
  57. Art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici secondo cui “L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.
  58. Nello specifico lo schema di contratto standard è stato elaborato dal Gruppo di Lavoro interistituzionale istituito nel 2013 presso il Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze e composto da rappresentanti del medesimo Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dell’Istituto Nazionale di Statistica, dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, dell’Associazione Nazionale Comuni Italiani – IFEL Fondazione, dell’Università Bocconi e della Cassa Depositi e Prestiti.
  59. Nello specifico l’Autorità richiama in particolare Decisione dell’11 febbraio 2004, SEC2010, Manuale sul disavanzo e sul debito pubblico, Regolamento UE n. 549/2013, la Guida EPEC/Eurostat 2016 che affronta in dettaglio il tema del trattamento statistico dei PPP.
  60. Il riferimento è da ultimo alla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 19 maggio 2022 “Obblighi di comunicazione in materia di partenariato pubblico-privato”, in sostituzione delle precedenti circolari della Presidenza del Consiglio dei ministri 27 marzo 2009 e del 10 luglio 2019. Nello specifico la Circolare torna a soffermarsi sui flussi informativi relativi alle operazioni di partenariato pubblico privato, ridefinendo e precisando criteri ed obblighi di informazione a carico delle stazioni appaltanti. La raccolta di informazioni è dunque strumentale alla corretta impostazione statistica dei conti economici nazionali nonché al monitoraggio dell’impatto che le operazioni di partenariato pubblico privato possono riverberare sul debito e sul deficit pubblico. Il nuovo portale, finalizzato alla raccolta delle informazioni necessarie alle attività istituzionali delle realtà coinvolte (tra gli altri, DIPE-RGS-ISTAT), riduce l’onere di trasmissione a carico delle amministrazioni aggiudicatrici, nel rispetto del principio dell’unicità dell’invio del dato. L’iniziativa di un portale unico si pone in linea con quanto operato da altri Paesi comunitari che fanno sistematicamente ricorso ai dati delle operazioni di PPP per migliorare l’efficacia e l’efficienza di tali operazioni su tutto il territorio europeo e per avere, inoltre, un cruscotto di controllo statistico, aggiornato e fedele rispetto alla realtà.
  61. Con il Comunicato del Presidente dell’ANAC 22 dicembre 2020, è stato reso noto l’avvio di una verifica di impatto della regolazione (VIR) basata su un apposito questionario da somministrare a cura dell’Autorità a un campione stratificato di stazioni appaltanti (269), suddiviso per tipologia di procedura e importo, e su una consultazione pubblica aperta a tutti i soggetti interessati che potevano fornire le proprie osservazioni mediante la compilazione del modulo allegato da inviare entro il 15 marzo 2021. Attraverso il predetto questionario l’Autorità ha inteso accertare se e in che modo le stazioni appaltanti abbiano dato attuazione alle indicazioni contenute nelle Linee guida, soprattutto circa l’allocazione dei rischi, la revisione del piano economico-finanziario, il flusso informativo per il monitoraggio dei rischi e, altresì, le difficoltà che sono state riscontrate nell’attuazione delle stesse. Al fine di acquisire elementi utili in relazione alle difficoltà e agli elementi ostativi che limitano il ricorso allo strumento del partenariato, nonché per acquisire informazioni circa le esperienze maturate nell’ambito di operazioni di partenariato dagli operatori del settore, sia pubblici che privati.
  62. V.M. Leone, Ppp, l’Anac rivede le linee guida: il rischio di finire in ritardo sul vecchio codice e in anticipo sulla riforma, in Sole24ore, 15 settembre 2022.
  63. Ad esempio, secondo l’Autorità, il rischio legato ai cicli economici e sopportato dai produttori nel loro settore di attivitànon può essere considerato causa di forza di maggiore.
  64. L. LIONELLO, Next Generation EU: has the Hamiltonian moment come for Europe?, in rivista.eurojus.it.
  65. Per approfondimenti generali si rinvia a Dossier Senato- Camera XIX Legislatura, Codice dei contratti pubblici A.G.19, Roma, 16 gennaio 2023, in part. 329-338.
  66. Peraltro, seguendo una interpretazione letterale delle norme del Codice dei contratti 2016 il riferimento al limite del 49% del ‘‘contributo pubblico’’, dato il ricorso all’espressione “pubblica amministrazione”, sembra chiamare in causa solo le risorse a carico di Autorità nazionali, così escludendo le altre fonti di finanziamento, comprese le risorse euro-unitarie. Come sottolineato nella Delibera ANAC n. 432 del 2022.
  67. Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 16 gennaio 2018 , n. 14 “Regolamento recante procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l’acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali”.
  68. Nello specifico nel programma triennale dei lavori pubblici la priorità dei lavori valutata su tre livelli come indicato all’Allegato I – scheda D. Nell’ambito della definizione degli ordini di priorità le amministrazioni individuano come prioritari i lavori di ricostruzione, riparazione e ripristino conseguenti a calamità naturali, di completamento delle opere incompiute di cui all’articolo 4, di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, i progetti definitivi o esecutivi già approvati, i lavori cofinanziati con fondi europei, nonché i lavori per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario.
  69. Cfr. M. Mazzuccato, Lo Stato innovatore, Bari, 2013.
  70. Si ricorda, anche, l’articolo 18 bis del d.l. n. 36 del 30 aprile 2022 che nell’introdurre “misure urgenti per favorire l’attuazione del PNRR”, prevede che le amministrazioni aggiudicatrici interessate a sviluppare i progetti secondo la formula del partenariato pubblico privato ai sensi degli articoli 180 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, di importo superiore a 10 milioni di euro, da calcolare ai sensi del medesimo Codice, sono tenute a richiedere un parere preventivo al Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei ministri e al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato al fine della preliminare valutazione della corretta impostazione di tali progetti, in particolare rispetto all’allocazione dei rischi e alla contabilizzazione. Il parere, emesso dal DIPE di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, entro i successivi quarantacinque giorni, non assume carattere vincolante per le amministrazioni richiedenti. È facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice discostarsi dal parere mediante provvedimento motivato che dia conto delle ragioni della scelta, nonché dell’interesse pubblico soddisfatto (comma 3). La richiesta del parere di cui al comma 3 è preliminare alla dichiarazione di fattibilità della relativa proposta di partenariato pubblico privato da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (comma 4).
  71. AA.VV., Position paper: PPP e Fondi PNRR, in www.cantierabili.it., 6, 2022, 2-3, in cui è sottolineato che “il PPP costituisce una valida alternativa all’appalto soprattutto per le per opere con elevata componente gestionale o consistente contenuto tecnologico e d’innovazione. Il valore del PPP è, in questi casi, da ricercare nelle competenze del soggetto privato capace di formulare proposte corredate dalle progettazioni necessarie ad avviare rapidamente i cantieri, e nella capacità di realizzare e gestire in modo efficiente le opere progettate”.
  72. UPB, L’impatto finanziario del Piano nazionale di ripresa e resilienza- Flash, in www.upbilancio.it, 1, 2021, 3.
  73. Si veda il riferimento all’accezione letterale Finanza Creativa nella nota definizione di Project Finance quale “metodo di raccolta di debito di lungo periodo per lo sviluppo di grandi progetti attraverso una ingegneria finanziaria, che dipende da una dettagliata valutazione dei rischi di costruzione, operativi e di fatturato, e dalla loro successiva allocazione tra investitori, creditori, e altre parti attraverso specifici contratti”, così E.R. YESCOMBE, Principles of Project Finance, San Diego, Academic Press, 2002. Non a caso il PPP è uno degli strumenti su cui verte anche la “nuova” Cassa Depositi e Prestiti, a sua volta espressione di ingegneria finanziaria, o di “finanza creativa”.
  74. Vale a dire lungi in questa sede ad ogni riferimento alla ormai in uso degradazione semantica del termine che, rinviando ai risultati non positivi ottenuti da alcune pratiche finanziare, ha condotto ad utilizzare questa terminologia nel linguaggio politico giornalistico in senso dispregiativo, come sintomo delle degenerazioni evidenti di un sistema in cui si considera l’interesse finanziario al centro delle scelte politiche e legislative.
  75. Sottolinea come i PPP siano da considerare espressione del principio di sussidiarietà orizzontale A. DI GIOVANNI, Il contratto di partenariato pubblico privato tra sussidiarietà e solidarietà, Torino, 2016. Il principio di sussidiarietà rappresenta un ancoraggio solido per avere fornito legittimazione all’ingresso del PPP nel nostro ordinamento giuridico, avvalorando sia il ricorso sempre più frequente da parte delle amministrazioni pubbliche di moduli consensuali nell’attività amministrativa, in virtù della riconosciuta capacità giuridica di diritto privato alle medesime, sia la diffusione di modelli cooperativi e collaborativi tra pubblico e privato in diversi ambiti.
  76. Sia consentito rinviare a V. Manzetti, Fondazioni di origine bancaria e principio di sussidiarietà, Napoli, 2017, 231-247.
  77. Come anche la “nuova” Cassa depositi e prestiti, come sostenuto da M. GIUSTI, Il Problema del Debito Pubblico in Italia e l’uso della cosidetta Finanza Creativa: il caso della “nuova” Cassa Depositi e Prestiti, in M. GIUSTI, Fondamenti di diritto pubblico dell’economia,Padova, 2013 ; V. Manzetti, Cassa depositi e prestiti. Paradigma italiano delle banche nazionali di promozione,op.cit..
  78. Si vedano i parr. da 61 a 63 della Relazione speciale n. 9/2018 della Corte dei conti europea, in cui si rileva come solo pochi Stati membri abbiano maturato un’esperienza sufficiente per attuare con successo progetti PPP. In particolare, dall’analisi sui progetti PPP finanziati dal FEIS è emerso che tali progetti sono concentrati negli Stati membri che hanno maggiore familiarità con l’istituto del PPP, determinando gravi elementi di squilibrio geografico e concentrazione settoriale. Si ponga mente, a tal proposito, al fatto che il 63 % dei finanziamenti previsti dal FEIS nello Sportello relativo alle infrastrutture e all’innovazione è andata al Regno Unito.
  79. Il riferimento è al par. 65 della Relazione speciale n. 9/2018, in cui gli auditor della Corte dei conti europea hanno rilevato che la maggior parte degli Stati membri visitati per lo svolgimento dell’audit non era dotata di politiche e strategie chiare riguardo all’uso dei PPP. La stessa Relazione al par. 78 evidenzia come, a causa della mancanza di esperienza e competenza nell’attuazione dei progetti di PPP sia forte il rischio che i PPP non contribuiscano all’obiettivo (indicato tra l’altro dal Libro bianco sui trasporti e dagli attuali regolamenti MCE e FEIS) di produrre un effetto di leva maggiore con fondi UE.
  80. Cfr. Corte dei conti europea, Relazione speciale n. 9/2018, par. 90.
  81. Infine, fattori di incertezza derivano dalla necessità di combinare l’applicazione del PPP con l’utilizzo dei fondi europei, motivo per cui il numero di progetti PPP sostenuti dall’UE, espresso in percentuale del mercato totale dei PPP è ancora basso. Cfr. Corte dei conti europea, Relazione speciale n. 9/2018, par. 92.
  82. La Corte raccomanda che: a) la Commissione subordini il sostegno dell’UE a progetti PPP alla garanzia che la scelta dei PPP sia giustificata da considerazioni relative al rapporto costi/benefici e non sia quindi indebitamente influenzata da considerazioni relative a vincoli di bilancio o al trattamento statistico; b) gli Stati membri migliorino la trasparenza pubblicando elenchi periodici di progetti PPP, comprendenti dati sufficienti e significativi sugli attivi finanziati, i futuri impegni e il relativo trattamento nei bilanci, preservando al tempo stesso la tutela dei dati confidenziali e commercialmente sensibili; c) la Commissione valuti la complessità aggiuntiva dei progetti PPP a finanziamento misto con la partecipazione dell’UE, in vista di ulteriori interventi miranti a semplificare le relative norme e procedure dei programmi UE.
  83. Cfr. C. Conti, sez. riun. contr., Audizione della Corte dei conti sul Documento di economia e finanza 2017, Commissioni congiunte bilancio del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati, aprile 2017, in www.corteconti.it, 58.
  84. Al riguardo si ricorda quanto già previsto dal comma 3, dell’art. 181 comma 3 del Codice dei contratti pubblici 2016, secondo cui la scelta del ricorso ad operazioni di PPP deve essere “preceduta da adeguata istruttoria con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta, della sostenibilità economico-finanziaria e economico-sociale dell’operazione, alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto”.
  85. Si ricorda ad es. che con la legge di bilancio 2019 è stata estesa l’operatività del fondo rotativo per la progettualità, ex l. n. 549/1995, e si è stabilito altresì l’erogazione di finanziamenti a fondo perduto al fine di potenziare il finanziamento della progettazione di fattibilità tecnico-economica e definitiva relativa ad opere da realizzare mediante contratti di PPP, ed ancora la modifica apportata dal d.l. n. 76/2020 (“decreto semplificazioni”) all’art. 183 del Codice dei contratti, con cui si è previsto, da un lato, che gli operatori economici possano presentare progetti alternativi, migliorati e affinati, relativi a lavori da realizzare mediante contratti di partenariato, quand’anche i medesimi siano stati inseriti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice, dall’altro, che gli operatori economici possano presentare progetti di fattibilità che, qualora non presenti, sono inseriti negli strumenti di programmazione.
  86. L’art. 181, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 prevede che l’ANAC, sentito il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF), adotti linee guida per definire le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico affidatario di un contratto di Partenariato Pubblico Privato (PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.
  87. Obbligo rafforzato dall’espressa previsione contenuta nell’articolo 181, comma 3 del Codice dei contratti pubblici del 2016.
  88. Per approfondimenti si veda Ministero dell’Economia e delle Finanze, A focus on Ppps in Italy (8th Annual Meeting of Senior PPP Officials, 23-24 March 2015, OECD Conference Center, Paris), in www.rgs.mef.gov.it , 2015.
  89. Incompetenza che ha portato anche al cattivo e distorto utilizzo del dibattito pubblico nelle operazioni di PPP, come evidenziato nella Delibera ANAC n. 219 del 2021 “risultanze emerse nel corso dell’attività di vigilanza svolta dall’Autorità nel 2020”, portando così a ridimensionare l’istituto del dibattito pubblico nel nuovo schema di Codice. Al riguardo non può non rilevarsi come il “cattivo” utilizzo di un “buono” strumento (di democrazia) abbia portato non tanto a intervenire sul problema del basso livello di competenze delle amministrazioni, ma ad eliminare la giusta misura.
  90. Seguendo una chiave di lettura che si pone in linea anche con la Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni “Mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa e i cambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblico-privato”, Bruxelles, 19.11.2009 COM(2009) 615 def.
  91. E. CONTE, Codice degli appalti tra Pnrr e cultura dei risultati, in Lavoce.info, 20 gennaio 2023. L’. A sottolinea “la necessità di accompagnare la conoscenza del Codice con quella dei contenuti della buona amministrazione quali, per esempio, quelli della rigenerazione urbana, della prevenzione del dissesto idrogeologico, dell’efficienza energetica e delle nuove figure contrattuali, del Ppp (partenariato pubblico-privato), del project financing, delle misure per fronteggiare il riscaldamento climatico, della tutela dell’ambiente entrata nella Costituzione, della riduzione del consumo del suolo, della rifunzionalizzazione di immobili abbandonati e via dicendo, temi che rappresentano la chiusura del cerchio di una Pa (parte politica e parte tecnica) che si muova all’unisono, in un contesto fattuale dato, e che non si limiti ad applicare norme avulse dalla realtà, ma che sia orientata ad assumere la responsabilità di un programma da realizzare. Cosa che richiede di agire sul livello di preparazione culturale dei funzionari sì, ma anche del ceto politico”.
  92. S. CASSESE, Amministrare la nazione. La crisi della burocrazia e i suoi rimedi, Milano, 2023.

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