Mancata razionalizzazione delle partecipate: aspetti sanzionatori

Scritto da
Referendario Corte dei conti

Art. 20 d.lgs. 19 agosto 2016, n.175

 

L’art. 20 del d. lgs. n. 175 del 2016 dispone: “… le amministrazioni pubbliche effettuano annualmente, con proprio provvedimento, un’analisi dell’assetto complessivo delle società di cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ricorrano i presupposti di cui al comma 2, un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione…”.

Alcune pronunce della Corte dei conti sono intervenute definendo la perimetrazione della fattispecie dell’art. 20 cit., con particolare riferimento ai soggetti destinatari della sanzione prevista dal suo comma 7, secondo il quale: “la mancata adozione degli atti di cui ai commi da 1 a 4 da parte degli enti locali comporta la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da un minimo di euro 5.000 a un massimo di euro 500.000, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile, comminata dalla competente sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti …”.

Si osserva innanzi tutto che l’art. 20. c. 7, d. lgs. n. 175 cit. è tipica ipotesi di responsabilità sanzionatoria pecuniaria, come tale disciplinata dagli artt. 133 e ss. del codice di giustizia contabile (CGC), adottato con d. lgs. 26 agosto 2016, n. 174.

La descrizione della fattispecie astratta sanzionata (“mancata adozione degli atti … da parte degli enti locali; cfr. comma 7), impone di individuare i soggetti destinatari della sanzione, rectius, i soggetti ai quali la norma impone il compimento di atti rilevanti ai fini dell’adozione dei piani di razionalizzazione (cfr. comma 2), la cui omissione comporta l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria.

Sul punto, si ritiene di dover richiamare innanzi tutto la recentissima sentenza della Sezione giurisdizionale per le Marche (sent. N. 26/2022, dep. 9 aprile 2022), intervenuta ai sensi dell’art. 135 CGC, a seguito di opposizione al collegio formulata dal PM avverso il decreto del giudice monocratico.

Con tale sentenza, la Sezione aderisce “ … all’orientamento giurisprudenziale che afferma la necessità di avere riguardo al regime delle competenze vigenti per gli enti locali, ferma restando ovviamente, anche per tali condotte (e sanzioni) la piena operatività del principio di personalità (art. 3 legge n. 689 del 1981), potendo essere ritenuti responsabili della violazione, e, conseguentemente, assoggettati a sanzione unicamente i soggetti che la realizzarono con le proprie azioni o omissioni”.

In applicazione del principio, il Collegio ritiene l’ascrivibilità della condotta sanzionata al sindaco, ai componenti della giunta comunale e al responsabile dell’area servizi istituzionali dell’ente locale.

In particolare, i membri della giunta, secondo la pronuncia in esame, sarebbero responsabili “… in considerazione della possibilità loro riconosciuta dallo statuto comunale di attivarsi tempestivamente per far adottare nei termini di legge … la delibera di ricognizione delle partecipate …”, ovvero e in particolare, in considerazione della loro facoltà di attivarsi per la convocazione del consiglio comunale, previa previsione nell’ordine del giorno della delibera di ricognizione.

Il responsabile dell’area servizi istituzionali dell’ente, poi, proprio per tale qualifica, in quanto responsabile del procedimento volto alla adozione della più volte menzionata delibera di ricognizione, avrebbe dovuto attivarsi in via specifica, così adoperandosi “ … ulteriormente, nel senso di curare, verificare ed eventualmente sollecitare l’organo competente – il consiglio comunale – ad adottare tempestivamente, recependo se del caso le risultanze della relazione tecnica da lui stesso predisposta, la delibera consiliare di ricognizione e razionalizzazione delle partecipate comunali”; nella specie, la Sezione giurisdizionale non ha ritenuto sufficiente la predisposizione, da parte del responsabile del servizio, della relazione tecnica, pur in concreto tempestiva al fine della ricognizione, dovendo essa ritenersi atto meramente endoprocedimentale.

Infatti, rileva la pronuncia, non solo lo statuto dell’ente locale, ma comunque anche la normativa sul procedimento amministrativo (artt. 2, 4, 5 e 6 l. 7 agosto 1990, n. 241), impongono al responsabile del procedimento di attivarsi affinchè questo si concluda con l’adozione di un provvedimento espresso.

In questa ottica, si segnala anche una ulteriore e precedente pronuncia, della Sezione giurisdizionale Liguria, espressamente citata dal Collegio marchigiano (sent. n. 188 del 2021), secondo la quale “… Ai fini della responsabilità sanzionatoria, … qualora un illecito sia ascrivibile in astratto ad un ente ovvero ad un organo, non possono essere automaticamente chiamati a risponderne i componenti, essendo indispensabile accertare che essi abbiano tenuto una condotta positiva o omissiva che abbia dato luogo all’infrazione (arg. ex Cass., II, n. 26238/2011)”.

Ancora più recente è il decreto del Giudice monocratico della Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio (n. 9/2022), che aderendo al richiamato indirizzo sottolinea ancora una volta, ai fini dell’individuazione dei soggetti destinatari del precetto di cui al più volte citato art. 20, la necessità di individuare l’obbligo di attivarsi ai fini della predisposizione della delibera di ricognizione in ragione delle attribuzioni di competenza all’interno dell’ente locale, fermo restando il rispetto del principio della personalità della violazione, di cui all’art. 3 l. 24 novembre 1981, n. 689.

Questo provvedimento si segnala altresì per ulteriori interessanti aspetti.

In primo luogo, la pronuncia evidenzia che l’omissione sanzionata può concretizzarsi anche nella mancata trasmissione della delibera di ricognizione, ciò innanzi tutto considerando, come già rilevato dalla sentenza n. 51/2021 della Sezione giurisdizionale per la Basilicata, la “ … peculiare ratio che permea l’intero quadro dispositivo in disamina: la necessità di informare tempestivamente e periodicamente i destinatari della ricognizione, rappresentando ai medesimi tutti gli elementi previsti ex lege. Al fine sanzionatorio, inoltre, la mancata trasmissione equivale, di fatto, alla mancata predisposizione della ricognizione; soltanto con la concreta e puntuale conoscenza, da parte dei destinatari, si realizza lo scopo perseguito dalle norme de quibus ”.

In secondo luogo, detto decreto, ai fini della applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria, richiama il principio di offensività in concreto: l’illecito non può ritenersi perfezionato dalla mera violazione formale della norma, ma richiede che la condotta abbia quanto meno messo in pericolo l’integrità del bene/interesso protetto dalla norma; per tale ragione, nella specie esclude la responsabilità del convenuto, considerata l’esiguità della quota di partecipazione dell’ente locale nell’organismo societario, e la circostanza secondo la quale, sia per le annualità precedenti che successive, l’ente locale aveva sempre rispettato gli obblighi di legge, così da doversi anche ritenere la insussistenza in concreto della colpa grave.

In contrasto con l’orientamento prevalente, sopra richiamato, in merito al criterio di individuazione dei soggetti destinatari dell’obbligo di attivarsi, si richiama poi una pronuncia del Giudice monocratico presso la Sezione giurisdizionale per la Regione Campania (decreto n. 3 del 2022), che pone alla base della decisione il principio di legalità stabilito dall’art. 1 della l. 689 del 1981, secondo il quale: “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”, così ritenendo “… non applicabile ai funzionari amministrativi la sanzione prevista dall’art. 20, co. 7, d. lgs. n. 175/2016 in quanto non v’è dubbio che non siano competenti per l’adozione dei <provvedimenti di ricognizione> delle partecipazioni societarie in mancanza della quale solo può configurarsi la responsabilità …. In altri termini le condotte non sono sussumibili nella fattispecie astratta recata dalla norma sanzionatoria di cui si chiede l’applicazione”.

Sempre secondo il Giudice campano, la responsabilità del funzionario non potrebbe nemmeno essere ipotizzata sull’eventuale presupposto che questi con la propria condotta (omissiva) negligente abbia provocato la violazione dell’obbligo di adozione da parte del sindaco o del consiglio dell’ente; in tal caso, infatti, si verificherebbe un’estensione dell’ambito applicativo della fattispecie astratta cui è ricollegata la sanzione amministrativa pecuniaria, in violazione dell’art. 1 della l. 689 del 1981.

Conclusivamente, sul punto, sembrerebbe potersi osservare che il pur lodevole intento garantistico proprio dell’ultimo orientamento richiamato non colga nel segno, e ciò per due ordini di ragioni.

Innanzi tutto, l’individuazione dei soggetti obbligati ad attivarsi (e, quindi, in caso di omissione, destinatari della sanzione), attraverso le competenze, per le funzioni dell’ente locale, attribuite dalla legge (o da atti normati subprimari – ad es.: lo statuto, in base alla legge) non dovrebbe potersi ritenere violativa del principio di legalità. Anzi, il criterio risulta ancorare proprio al dato normativo l’individuazione dei soggetti responsabili.

In caso contrario, non sarebbe nemmeno legittimo ritenere destinatari dell’obbligo il sindaco e/o il consiglio comunale; infatti l’art. 20, c. 7, d. lgs. n. 175 cit. fa generico richiamo agli enti (“la mancata adozione … da parte degli enti locali …”), e, allora, si potrebbe dubitare della sua legittimità costituzionale, per difetto della necessaria tassatività, con conseguente violazione del principio di legalità.

Non solo. Ritenuta l’applicabilità dei principi della responsabilità contabile (art. 1 l. 20 del 1994) anche alle fattispecie di responsabilità sanzionatoria pecuniaria, occorre anche considerare che una eventuale interpretazione restrittiva, per legge, ovvero e cioè in via astratta e generale, che ricolleghi l’obbligo di provvedere esclusivamente agli organi politici, con esclusione quindi dei dipendenti dell’ente, potrebbe comportare interpretazioni parzialmente abrogatrici in danno degli stessi organi politici.

In tal senso, laddove l’omessa delibera di ricognizione sia almeno in parte causata dall’inerzia o dalla negligenza del responsabile del servizio competente, sarebbe precluso al giudice di valutare adeguatamente le singole responsabilità, in violazione dell’art. 1, comma 1-quater, della l. 14 gennaio 1994 n. 20, così attribuendo al solo organo politico la responsabilità specifica; altrettanto in riferimento alla possibilità di utilizzare il potere riduttivo (ove si ritenga possibile il suo esercizio, da parte del giudice, nella materia della responsabilità sanzionatoria pecuniaria).

Inoltre, ulteriore aspetto di interesse riguarda l’applicazione dell’art. 5 della l. n. 689 del 1981, per l’ipotesi di concorso di persone nella violazione amministrativa.

Al riguardo, nel corso dei giudizi che hanno dato origine ad alcuni dei provvedimenti sopra richiamati, la procura contabile aveva chiesto l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria (nella specie stabilita dalla norma fra un minimo di 5.000 e un massimo di 500.000 euro), ripartendo la sanzione minima fra i soggetti ritenuti concorrenti nella violazione, così tra l’altro lasciandone conseguire, per ciascuno di essi, la applicazione di una sanzione inferiore al minimo edittale.

Questa interpretazione potrebbe ritenersi non condivisibile, alla luce dell’orientamento secondo il quale l’art. 5 della l.n. 689 cit., disciplinando l’istituto del concorso di persone, recepisce i principi dettati dal codice penale, e stabilisce la regola secondo la quale ciascuno dei trasgressori soggiace per intero alla sanzione stabilita, senza che possa applicarsi il successivo art. 6, che riguarda la diversa ipotesi della solidarietà fra l’autore dell’illecito e il soggetto che non abbia concorso nella violazione (cfr. la recente Cassazione Sez. lavoro, 29 ottobre 2021, n. 30712).

 

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