L’indebito oggettivo e l’indebito contrattuale: un’irrisolta questione storica

Scritto da
Dottorando Università Roma3
  1. Il caso dell’ordinanza n. 40004 del 14.12.2021

La Corte di Cassazione, con la recentissima ordinanza n. 40004 del 14.12.2021, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 2033 del codice civile per contrarietà agli articoli 11 e 117 della Costituzione, in rapporto all’art.1 del Protocollo 1 della CEDU, “nella parte in cui, in caso di indebito retributivo erogato da un ente pubblico e di legittimo affidamento del dipendente pubblico percipiente nella definitività dell’attribuzione, consente un’ingerenza non proporzionata nel diritto dell’individuo al rispetto dei suoi beni”.

Prima di entrare nel merito dell’annoso problema, sia interpretativo che dommatico, concernente l’applicabilità dell’istituto dell’indebito oggettivo a tutte le fattispecie in relazione alle quali si verifica un ‘indebito contrattuale’, appare opportuno approfondire nel dettaglio le tematiche affrontate dalla Suprema Corte nell’ordinanza suddetta.

In tal senso, nel caso di specie si tratta di un ricorso in Cassazione proposto un Ente Comunale avverso una sentenza della Corte d’Appello del 2015, la quale, in riforma di una sentenza del Tribunale territoriale della stessa sede, accoglieva la domanda proposta da una ex dirigente presso il medesimo Comune, dichiarando irripetibile la somma indebitamente corrispostale a titolo retributivo in uno specifico biennio.

La sussistenza di tale indebito retributivo derivava dalla nullità della contrattazione decentrata, ai sensi dell’art. 40 comma 3 del D.Lgs 165/2001, vigente ratione temporis, a sua volta derivante dalla violazione della disposizione dell’articolo 26 CCNL dirigenza Enti Locali 1998/2001, in quanto la medesima contrattazione “aveva dapprima determinato le retribuzioni dei dirigenti (…) senza tenere conto delle risorse finanziarie utilizzabili e superando la disponibilità individuata sulla base del contratto nazionale”.

Ciò che in questa sede è utile rilevare è che la Corte territoriale aveva dichiarato irripetibili le somme in oggetto in quanto ricorrevano, a suo dire, le condizioni della sanatoria disposta con il D.L. 6 marzo 2014 nr. 16, conv, con L. 68/2014, in relazione all’art. 4, cui fa riferimento al punto 5 dell’ordinanza, mentre aveva contestualmente respinto tutte le difese della attuale parte resistente circa la violazione del principio di correttezza ed affidamento.

A tale conclusione la medesima Corte territoriale perveniva aderendo ad un principio precedentemente enunciato da Cass. 8338/2010, con cui si affermava che “nel pubblico impiego privatizzato le ripetibilità delle retribuzioni corrisposte indebitamente non può essere esclusa dalla buona fede dell’accipiens, che, a norma dell’art. 2033 c.c., rileva soltanto per la restituzione dei frutti e degli interessi”.

Ciò premesso, la Corte di Cassazione, nel censurare l’interpretazione adottata dalla Corte d’Appello di applicabilità della sanatoria, ritenendo la retroattività di quest’ultima temporalmente limitata agli atti di costituzione e di utilizzo dei fondi adottati in epoca successiva all’entrata in vigore della normativa suindicata, e respingendo altresì tutti i motivi – che ai fini del presente discorso non rilevano – concernenti, tra l’altro, i profili del decorso della prescrizione e della mancanza di prova dell’errore del solvens nel pagamento dei compensi, si focalizza essenzialmente sull’eccezione della rilevanza impeditiva dell’affidamento del lavoratore che, in buona fede, abbia ricevuto dal datore di lavoro pubblico retribuzioni non dovute (punto 30).

Tale censura, ritenuta valida dalla Suprema Corte, rendeva pertanto necessario confrontarsi con la Sentenza della Corte EDU 11 Febbraio del 2021, sul ricorso 4893/13, CASARIN c. ITALIA, nella quale si riteneva violato l’art. 1 del Protocollo nr. 1 alla Convenzione in quanto una dipendente INPS, ricorrente, sulla base dell’art. 2033 del codice civile, era stata condannata a restituire al datore di lavoro le retribuzioni indebitamente percepite.

In tal senso, la corte EDU, pur riconoscendo la legittimità della pretesa di ripetizione, riteneva tuttavia carente il requisito della proporzionalità (punto 34). Nella medesima sentenza veniva inoltre individuata e valorizzata tutta una serie di indici – quali la spontaneità del pagamento da parte del solvens, la buona fede dell’accipiens, la durata dei pagamenti corrisposti a suo favore, la mancanza di una riserva di ripetizione – la cui sussistenza avrebbe reso applicabile la norma convenzionale suindicata, concernente la tutela della proprietà, in relazione all’ingenerarsi di un legittimo affidamento.

Ricorrendo, pertanto, nel caso dell’ordinanza in oggetto tutti gli indici precedentemente valorizzati, la Corte di Cassazione riteneva tale situazione del tutto sovrapponibile a quella su cui si era precedentemente espressa la Corte EDU, considerando, inoltre, che tale orientamento fosse ormai consolidato[2].

Nonostante ciò, appare utile sottolineare, così come fa la Corte di Cassazione, che, mentre la Corte Edu applica l’art. 1 del Protocollo 1 della Cedu tanto all’indebito previdenziale quanto all’indebito retributivo, nell’ordinamento interno italiano “le disposizioni di riferimento sono diverse”, atteso che l’indebito pensionistico risulta regolato da una specifica disciplina, mentre quello retributivo ricade nella norma generale di cui all’art. 2033 c.c.

A tal proposito, secondo l’orientamento consolidato dei giudici di legittimità in tema di indebito retributivo, “qualora risulti accertato che l’erogazione è avvenuta “sine titulo”, la ripetibilità delle somme non può essere esclusa ex art. 2033 c.c. per la buona fede dell’accipiens, buona fede che ai sensi della norma medesima vale soltanto ad escludere la restituzione dei frutti e degli interessi maturati prima della domanda giudiziale” (punto 44).

In sostanza, il dato letterale esclude a prescindere che la buona fede dell’accipiens – così come, in via generale, qualsiasi suo stato soggettivo – possa incidere sull’obbligazione di restituzione.

In aggiunta, la stessa Corte EDU interpreta l’art. 1 del Protocollo 1 nel senso che non è la mera buona fede del ricevente ad impedire la restituzione, ma in generale un legittimo affidamento fondato su un concorso di plurime circostanze di fatto, valutato alla luce del criterio di proporzionalità. Tuttavia, un simile meccanismo tanto complesso ed articolato non richiederebbe una semplice interpretazione convenzionalmente orientata del 2033 c.c., ma una sua vera e propria disapplicazione.

La Corte di Cassazione ha concluso, dunque, sollevando la questione di legittimità costituzionale nei termini suddetti.

2. La problematica storica dell’inquadramento sistematico del pagamento dell’indebito

La questione sollevata dall’ordinanza in esame pone in evidenza alcuni rilevanti aspetti tuttora controversi della norma sull’indebito oggettivo, sia sotto il profilo strutturale, sia sotto quello sistematico, che concerne, più nel dettaglio, il suo ruolo all’interno del nostro ordinamento ed il suo rapporto con la tutela restitutoria in generale.

Tale questione, che è già stata ampiamente esaminata e trattata in dottrina[3], affonda le sue radici nel diritto romano, e, specificamente, nell’evoluzione e applicazione che dell’istituto in esame si è fatta nello sviluppo degli ordinamenti giuridici successivi, fino alle codificazioni ottocentesche e moderne.

In merito, appare utile sottolineare che, storicamente, il pagamento dell’indebito, nel corso della sua progressiva elaborazione come istituto centrale della tutela restitutoria, ha patito l’inquadramento sistematico di fonte di obbligazione di natura quasi contrattuale.

Di fatti, nel lavoro di codificazione del diritto civile, non è stato adeguatamente colto che, nell’ambito dell’esperienza giuridica romana, alla quale si debbono le radici della figura del ‘quasi contratto’, e a cui la solutio indebiti è stata ricondotta, «l’elaborazione concettuale del quasi contratto nasceva da una prospettiva di natura prettamente processuale – quasi ex contractu actione teneri»[4].

Non a caso, infatti, in una delle più celebri classificazioni delle fonti delle obbligazioni, ossia quella delle Institutiones di Gaio – nello specifico in Gai. 3.91 – il giurista, trattando delle obligationes re contractae, sebbene associ la figura del mutuo a quella del pagamento dell’indebito, tuttavia sottolinea che in quest’ultimo caso le parti non hanno l’intenzione di obbligarsi e di creare un vincolo, ma, all’opposto, si pongono proprio l’obbiettivo di scioglierlo: è quello che nel testo viene esplicitamente definito l’animus solvendi.

Un simile accostamento, dunque, non deve essere letto alla luce dell’analogia della struttura negoziale, bensì esclusivamente dal punto di vista del loro rimedio processuale: le pretese restitutorie, in entrambe le circostanze, potevano essere attivate attraverso la medesima azione, ossia la condictio.

Il vero fraintendimento, come sottolineato in dottrina[5], è avvenuto a causa della rilettura bizantina della categoria “quasi ex contractu” nei termini di “quasi contracton”: una simile interpretazione del termine e della categoria ha portato ad un radicale cambio di prospettiva, poiché si è passati da una categorizzazione fondata essenzialmente sull’aspetto rimediale – processuale, ad una classificazione sulla base di contenuti sostanziali.

Tuttavia – come il caso dell’ordinanza succitata dimostra – riempire di contenuti sostanziali forzatamente omogenei una categoria come quella dei quasi contratti, ha portato, nel tempo, ad una errata sovrapposizione concettuale tra pagamento effettuato in conseguenza di un contratto, il quale, in seguito, risulta invalido e pagamento indebito sganciato da qualsiasi precedente rapporto negoziale tra soggetti; con l’ulteriore conseguenza che si sono così sovrapposti anche i rimedi restitutori.

A tal proposito, si è assistito – quanto meno nell’ordinamento italiano – ad un reiterato accavallamento applicativo tra la restituzione in conseguenza della caducazione/nullità di un contratto e quella in conseguenza di un pagamento di indebito extracontrattuale.

A ciò si aggiunga non soltanto che, ancora oggi, sia in dottrina che in giurisprudenza, si fa fatica a distinguere in concreto la causa negoziale in senso stretto dalla causa di giustificazione sottesa ad un pagamento, ma altresì che è lo stesso Legislatore ad aver fatto espressamente richiamo, nella costruzione sistematica del codice, alla disciplina dell’indebito per le ipotesi di invalidità e caducazione del contratto: si fa riferimento agli artt. 1422, 1443, 1458, 1463 c.c.

Pertanto, alla luce di una simile impostazione, risulta quanto sia evidente il rischio di un’«identificazione costante fra fattispecie negoziale traslativa (contratto) e atto di attribuzione, come se la prima esaurisse tutte le ipotesi in cui sia individuabile il secondo»[6]. Tale rischio, nei fatti, si è concretizzato, dal momento che si è giunti a ritenere omogenee, predisponendo i medesimi strumenti rimediali, fattispecie tra loro ontologicamente distinte.

3. Le posizioni della dottrina e della giurisprudenza

Le posizioni della giurisprudenza e della dottrina in merito alla applicabilità delle disposizioni sull’indebito oggettivo al cd indebito contrattuale non sono le stesse: infatti, se la prima non ha tendenzialmente mai sollevato particolari questioni problematiche né rilevato profili critici, all’interno della seconda, invece, sono sorti innumerevoli dibattiti, tutt’ora aperti ed irrisolti, tanto da essere considerata «uno dei punti più tormentati della materia dell’indebito e della teoria del contratto»[7].

In via preliminare, è necessario evidenziare che in dottrina si è tentato di portare avanti anche una riflessione di tipo storico – comparatistico, sottolineando quanto fosse importante conoscere l’intera evoluzione storica di un istituto per capirne appieno l’essenza e le peculiarità.[8]

Sotto questo profilo, è stata posta particolare attenzione al «processo di unificazione e di astrazione» della figura del pagamento dell’indebito iniziato già con le prime codificazioni ottocentesche e portato a compimento, in Italia, con il codice civile del 1942: in quella sede, «la costellazione di condictiones conosciute nel diritto romano e recepite nel digesto» è stata definitivamente ed interamente riunita in un’unica disciplina normativa, contenuta negli artt. 2033 ss. c.c.[9]

L’aver configurato un’unica azione restitutoria, tendenzialmente unitaria, per fattispecie tra loro molto diverse, ha comportato, sul piano interpretativo, non poche conseguenze, poiché si è del tutto consolidata, soprattutto in giurisprudenza, l’idea «secondo la quale gli artt. 2033 ss. si applicherebbero all’esecuzione di ogni prestazione accompagnata da una qualsiasi mancanza (originaria o sopravvenuta) di causa solvendi»[10], venendo ivi ricomprese, pertanto, sia le ipotesi dell’antica condictio indebiti, che quelle delle condictiones ob rem e ob causam finitam.[11]

Una simile «forza espansiva» dell’art. 2033 c.c. sarebbe da ricondurre, secondo parte della dottrina, proprio «al progressivo assorbimento delle condictiones del diritto romano da parte dell’attuale azione di ripetizione dell’indebito».[12]

È possibile, infatti, individuare differenti gruppi di situazioni, ontologicamente e oggettivamente diverse, che ricadono nella medesima sfera applicativa della disciplina in esame: si pensi, innanzitutto, alle ipotesi in cui, poiché «il pagamento costituisce il frutto di una iniziativa unilaterale del solvens»[13], manca una qualsiasi forma preesistente di fonte dell’obbligazione.

Vi sono poi le circostanze in cui i pagamenti divengono successivamente non dovuti «a causa della radicale cancellazione derivante da una circostanza esterna»[14], quale la declaratoria di incostituzionalità della norma di legge che aveva previsto il pagamento.

Da ultimo, vi sono quelle ipotesi, da sempre foriere dei maggiori problemi di compatibilità con la disciplina codicistica, che, pur essendo basate su un titolo negoziale, divengono successivamente non dovute a causa della caducazione o dello scioglimento del contratto stesso (nullità, annullamento, risoluzione, rescissione, recesso).[15]

Ecco, dunque, che sorge il problema: a fronte di una così variegata articolazione di ipotesi, la disciplina rimediale predisposta e scelta dal Legislatore è sostanzialmente unica.

La domanda che ci si è posti, in tal senso, è stata «se la disciplina contenuta negli artt. 2033 ss. c.c. sia o meno adeguata ad offrire strumenti di soluzione funzionali ai problemi legati alla caducazione dei contratti»[16].

In particolare, per quel che riguarda il rapporto «tra la disciplina dell’indebito e quella delle impugnative negoziali», sono almeno quattro «i punti di attrito» che sono stati individuati, ossia «il rilievo degli stati soggettivi dell’accipiens, la sopportazione del rischio in caso di perimento della cosa, i termini di prescrizione, la tutela dei terzi aventi causa»[17].

Ciò detto, partendo dal presupposto che proprio nella dottrina italiana è «tutt’altro che pacifico l’inquadramento delle restituzioni contrattuali all’interno della figura generale della ripetizione d’indebito»[18], appare utile tratteggiare un quadro, seppur sommario, dello stato dell’arte e dell’avanzamento della discussione su questo tema.

A tal proposito, risulta particolarmente significativo il lavoro di individuazione e di sintesi delle diverse posizioni assunte dalla dottrina che è stato effettuato dalla Bargelli nel suo ultimo volume[19], il quale rappresenta, per l’argomento di cui si tratta, uno dei contributi più recenti e completi.

Il primo orientamento[20] di cui si dà conto, ossia il più radicale, tende ad escludere del tutto l’applicabilità dell’art. 2033 c.c. ss. ad ogni tipo di restituzione contrattuale, asserendo che la medesima disposizione normativa presupponga, di fatto, l’inesistenza di un rapporto precedentemente instaurato tra le parti: «tale prospettiva muove dall’esigenza di congiungere le restituzioni in questione al retroterra contrattuale che ne costituisce l’antecedente logico».

Quest’ultima posizione non pare tenere conto però del dato testuale, dal momento che, come già evidenziato, l’art. 2033 c.c. è espressamente richiamato sia nell’art. 1422 che nel 1463 c.c.

Il secondo orientamento[21], invece, facendo leva sulla differenza testuale tra gli articoli del codice che disciplinano le varie forme di risoluzione (l’art. 1458 non fa espresso richiamo al 2033, come avviene nel 1463), mira tendenzialmente a «svincolare gli effetti della risoluzione per inadempimento dalla disciplina dell’indebito», con la conseguente formazione di un doppio binario per le fonti delle restituzioni, atteso che, mentre verrebbero ricondotte alla disciplina dell’indebito oggettivo soltanto le ipotesi in cui l’art. 2033 c.c. viene esplicitamente richiamato – ossia le invalidità e la risoluzione per impossibilità sopravvenuta (artt. 1422 e 1463 c.c.) – i casi di restituzione in seguito a risoluzione per inadempimento o eccessiva onerosità verrebbero invece modulati direttamente in base alla specifica lex contractus, alla disciplina contrattuale.

Il terzo orientamento[22], che, in via generale, «concepisce l’istituto dell’indebito come una cornice normativa comune a tutte le ipotesi di inefficacia o di perdita di effetti di un contratto», risulta essere al suo interno molto eterogeneo e stratificato, atteso che contiene prese di posizione molto differenti in merito alla possibilità di adattare o meno – principalmente attraverso il concetto della buona fede – le obbligazioni restitutorie ai diversi contesti contrattuali che fanno loro da sfondo.[23]

Sotto questo profilo, nonostante sia in giurisprudenza che in dottrina si sia tentato di adeguare i concetti di buona e mala fede al contesto contrattuale, fornendo delle proposte interpretative tali da trasformarli in veri e propri criteri soggettivi su cui modulare il quantum delle obbligazioni restitutorie, la ricostruzione più condivisibile appare certamente quella esposta dalla stessa Autrice, la quale «propende per la disapplicazione degli artt. 2033 seconda parte, 2037 e 2038 alle restituzioni contrattuali». Una simile impostazione si basa sul presupposto non soltanto «che il pagamento dell’indebito non sia una fattispecie monolitica e indifferenziata, ma includa figure radicalmente diverse di mancanza di fondamento giustificativo della prestazione», ma anche che tutte le disposizioni codicistiche degli artt. 2033 e ss. c.c. «siano plasmate sulla falsariga di una di tali possibili figure: quella del pagamento dell’indebito frutto di un’iniziativa unilaterale del solvens»[24].

In sostanza, dalle riflessioni della dottrina emerge con evidenza che, all’interno di dinamiche specificamente contrattuali, gli strumenti per valutare a fini restitutori tutti i fattori e gli elementi soggettivi delle fattispecie, non possano essere ricercati direttamente nella disciplina codicistica del pagamento d’indebito: quest’ultima, infatti, essendo storicamente tarata sul modello di un atto unilaterale, non può che risultare insufficiente e inadeguata per configurare in concreto non solo il quantum, ma anche l’an di un’eventuale obbligazione restitutoria derivante dalla caducazione (originaria o sopravvenuta) di un titolo contrattuale.

Peraltro, il dibattito sorto in altri ordinamenti, quali quello francese o tedesco, così come quello sviluppatosi a livello di giurisprudenza europea – di cui l’ordinanza in oggetto rappresenta una diretta conseguenza – «impongono all’interprete italiano di confrontarsi con un articolato spettro di soluzioni: accomunate dall’esigenza di disegnare il regime degli obblighi restitutori tenendo in considerazione il retroterra da cui essi derivano»[25].

Qualora, infatti, esistesse effettivamente un retroterra o un precedente rapporto bilaterale, come sostiene una parte della dottrina, un eventuale «recupero del regime restitutorio nell’area del contratto non è fine a sé stesso, né ha solo il valore di una diversa collocazione sistematica. Esso consente di fare in modo che le regole della lex contractus abbiano ancora a governare, nei limiti della compatibilità, la machinery restitutoria», con la conseguenza che il principio della buona fede contrattuale ex art. 1375 c.c. potrebbe in concreto governare e modellare anche questa fase[26].

Per un’ulteriore riprova dell’effettiva esistenza di un problema di adattamento e sovrapposizione della disciplina dell’indebito alle regole contrattuali, basti osservare alcune rilevanti questioni, prettamente processuali, che sono essenziali ai fini di un inquadramento sistematico: sotto questo profilo, è infatti importante evidenziare che le azioni di caducazione del contratto «non sono azioni di restituzione, costituendo piuttosto l’antecedente logico-giuridico della pretesa restitutoria, sicchè di per sé non valgono a coprire l’area dell’azione di ripetizione»[27]; senza contare il fatto che l’art. 1422 c.c. «precisando che l’imprescrittibilità» dell’azione per fa dichiarare la nullità «non è compatibile con la prescrizione decennale»[28] dell’azione di ripetizione, finisce per distinguerle in modo netto, sia concettualmente e che formalmente.

Nonostante i numerosi punti di frizione, sono state comunque avanzate da alcuni Autori delle eventuali soluzioni riguardanti la possibilità di convergere verso un modello normativo cd “unitario”[29], «incardinato sulla clausola generale dell’ingiustificato arricchimento»[30] atteso che da esso deriverebbero diversi vantaggi, in primis quello di fornire degli strumenti e delle regole più generali, tanto da poter prospettare rimedi e soluzioni molto più flessibili, adattabili anche a prestazioni non dovute eseguite in forza di un contratto invalido o inefficace.

Dunque, prendendo atto, anche alla luce della posizione della giurisprudenza della Corte EDU, che la disciplina codicistica italiana – la quale, appunto, segue un’impostazione rimediale unitaria – non fornisce, per quel che concerne gli indebiti “contrattuali”, delle soluzioni adeguate, sulla base delle prospettazioni dommatiche fino a questo punto avanzate, un’opzione potrebbe essere, quantomeno, un ripensamento dell’inquadramento sistematico sia della ripetizione di indebito che dell’arricchimento ingiustificato, nel senso di passare ad un binario unico, con regole precipuamente generali, tali da poter valutare altresì aspetti relazionali e soggettivi.

Dopo aver dato conto dei diversi orientamenti e delle tante discussioni aperte in dottrina, è necessario rilevare, come anticipato in precedenza, che la situazione in giurisprudenza appare completamente diversa.

C’è chi sostiene, in tal senso, che «l’annosa questione della compatibilità tra l’azione di ripetizione e le restituzioni conseguenti alla caducazione del contratto è tutta di matrice dottrinale», in quanto la giurisprudenza, qualificando «l’azione di ripetizione alla stregua di un’azione di nullità per mancanza di causa», estende «integralmente la disciplina dell’indebito oggettivo, compresi gli artt. 2037-2038 c.c. in tema di restituzione di cosa determinata, alla restituzione di prestazioni non dovute per l’invalidità o la caducazione di un contratto».[31]

Attraverso una lettura delle più recenti massime e sentenze di legittimità, è possibile osservare che si continua, tuttora, a concepire ed utilizzare l’istituto dell’art. 2033 c.c. come «il baricentro di un modello unitario»[32] per ogni tipo di restituzione, indipendentemente dalla natura e dall’origine.

La giurisprudenza di legittimità, infatti, in materia di indebito oggettivo è rimasta sostanzialmente granitica ed invariata nel corso degli ultimi decenni.

In tal senso, da queste stesse sentenze delle Sezioni Civili della Corte di Cassazione, è possibile desumere non soltanto che nel nostro ordinamento l’azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione di un contratto è e rimane quella di ripetizione di indebito oggettivo ex art. 2033 c.c.[33], ma soprattutto che questa medesima azione di ripetizione viene utilizzata quasi esclusivamente per tali finalità restitutorie contrattuali.

Peraltro, la Suprema Corte continua ancora oggi a ribadire che, ai fini della disciplina codicistica applicabile, lo stato soggettivo dell’accipiens, o meglio la sua buona fede, rileva soltanto limitatamente al calcolo della decorrenza degli interessi maturati a seguito del pagamento non dovuto[34] – nello specifico, dal giorno del pagamento per chi ha ricevuto in mala fede, o dal giorno della domanda per chi ha ricevuto in buona fede.

Emblematica è, da questo punto di vista, la massima della Cassazione civile sez. II, 31/01/2019, n.2993: «Nell’ipotesi di nullità di un contratto, la disciplina degli obblighi restitutori tra le parti è mutuata da quella dell’indebito oggettivo, poiché viene a mancare la causa giustificativa delle rispettive attribuzioni patrimoniali. Ne consegue che, ai fini della decorrenza degli interessi, rileva la condizione soggettiva dell'”accipiens” al momento in cui ha ricevuto la prestazione, essendo lo stesso tenuto a restituirli dal giorno del pagamento, se in mala fede, e da quello della domanda giudiziale, se in buona fede».

In realtà, l’ordinanza in oggetto, la n. 40004 del 14.12.2021, parrebbe essere la dimostrazione che la giurisprudenza interna, sulla scia di un diverso approccio alla materia della ripetizione di indebito tenuto da una oramai consolidata giurisprudenza europea, abbia iniziato a porsi delle domande ed a rilevare importanti problemi di compatibilità, soprattutto riguardo il tema dell’indebito retributivo, tra la disciplina interna e molti principi di matrice europea, quali l’affidamento e la proporzionalità.

4. Osservazioni conclusive.

Tutto quanto ciò premesso, nel caso dell’ordinanza in esame bisogna necessariamente partire dal presupposto che ci si trova dinnanzi ad un indebito retributivo, il quale si configura, per sua stessa natura, come un indebito squisitamente contrattuale, attesa la sua derivazione da un contratto di lavoro subordinato.

In via generale, l’aspetto che crea maggiori frizioni interpretative consiste nel fatto che l’azione di ripetizione – la quale all’interno del codice civile viene espressamente richiamata in alcune disposizioni sulla patologia del contratto, come, tra le altre, nell’art. 1422 c.c. – viene pacificamente e sistematicamente utilizzata come metodo restitutorio contrattuale quando, in considerazione della struttura oggettiva del pagamento dell’indebito, così come costruito nel medesimo art. 2033 c.c., non lo potrebbe essere.

In tal senso, se, come in altri ordinamenti, come in quello francese – dove le restituzioni contrattuali sono ottenibili direttamente «attraverso l’action de nullitè, che, a differenza del corrispondente rimedio italiano, non è un’azione di mero accertamento, ma un vero e proprio mezzo di recupero»[35] – oppure come in quello tedesco, la disciplina avesse previsto esplicitamente un rimedio restitutorio prettamente contrattuale e, contestualmente, un rimedio restitutorio per vicende extracontrattuali, quale, appunto, il pagamento dell’indebito, probabilmente una situazione come quella del caso dell’ordinanza in oggetto non si sarebbe potuta verificare.

Il dato letterale del 2033 c.c., come rilevato dalla stessa Cassazione, non appare assolutamente compatibile con un’interpretazione che permetta, ai fini restitutori, di valutare parametri e criteri come quelli della buona fede, del legittimo affidamento e della proporzionalità.

Le uniche ipotesi in cui lo stato soggettivo di una delle parti, nello specifico dell’accipiens, assume rilevanza e significato sono quelle di cui agli artt. 2037 e 2038 c.c.; tuttavia, in entrambe le disposizioni – che riguardano la restituzione e l’alienazione di cosa determinata – la buona fede o la mala fede del percipiente vengono valutate esclusivamente ai fini della modulazione del quantum dell’obbligazione restitutoria e soltanto con riferimento allo specifico momento della prestazione indebitamente effettuata: quest’ultima circostanza, inoltre, sembra presupporre ancora una volta che tra i soggetti «non corra alcun precedente rapporto, giacché questo si instaura solo all’atto del pagamento non dovuto»[36].

Criteri come quelli della buona fede, del legittimo affidamento e della proporzionalità sono, d’altro canto, per loro stessa natura, attinenti alla intera dinamica contrattuale, non potendosi circoscrivere ad uno specifico momento scollegato da un contesto relazionale.

In questo caso, infatti, proprio poiché ci si trova al cospetto di una dinamica giuridica complessa – sottesa a tutta una serie di principi, in primis quello della buona fede ex art. 1375 c.c.– qualora gli effetti di un contratto, soprattutto quelli traslativi, dovessero essere caducati, la conseguenza più ovvia sarebbe che la stessa disciplina codicistica predisponesse dei rimedi restitutori flessibili ed adattabili a circostanze mutevoli come quelle, appunto, derivanti da un contratto, peraltro sinallagmatico: così, invece, non è.

Pertanto, non si può che concordare con il ragionamento seguito dalla Corte di Cassazione: l’istituto del pagamento d’indebito, così come costruito nell’art. 2033 c.c. e ss., appare del tutto incompatibile con una interpretazione come quella della CEDU che dia rilievo, ai fini dell’esclusione di una restituzione – e dunque dell’an – a criteri come quello della buona fede.

Il motivo risiede nella medesima norma codicistica: quest’ultima non è stata né pensata, né tantomeno strutturata come un rimedio restitutorio contrattuale.

In conclusione, con questa ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale, i giudici di legittimità hanno preso sostanzialmente atto della complessiva inadeguatezza della disciplina che si è scelto di adottare nel codice del ‘42, nonché dei problemi strutturali che ha comportato una costante e reiterata sovrapposizione, sia interpretativa che dommatica, tra pagamento dell’indebito e indebito contrattuale.

Stando all’ordinanza, infatti, il dato letterale del 2033 permetterebbe, nel caso di specie, un’ingerenza non proporzionata nel diritto dell’individuo al rispetto dei suoi beni: ma, come si è tentato di affermare sin dall’inizio, il problema è a monte.

L’azione di ripetizione ex art. 2033 c.c. non si presenta nel modo più assoluto come un rimedio adattabile ad una dinamica contrattuale complessa e, soprattutto, asimmetrica come quella di cui si tratta nell’ordinanza.

Per tenere conto di fattori quali la differenza strutturale tra i soggetti (nel caso di specie tra PA e soggetto dipendente), infatti, sarebbe stata necessaria un tipo di azione di nullità o annullamento prettamente contrattuale che non consentisse un mero accertamento, ma fosse in grado di permettere un effettivo recupero di beni “indebiti”: in quel caso, in sede giudiziale, si sarebbe potuto porre in essere, un ragionamento più complessivo dell’intera dinamica contrattuale, tenendo in considerazione gli stati soggettivi delle parti, il tempo trascorso, le circostanze di fatto, le prestazioni lavorative effettivamente eseguite, nonché il legittimo affidamento ingenerato.

  1. L’articolo è stato sottoposto a referaggio a doppio cieco secondo la procedura pubblicata sul sito www.dirittoeconti.it
  2. Vedi la Sent. Corte EDU del 15 settembre 2009, sul ricorso nr. 10373/2005, Moskal c. Polonia, quella del 26 aprile 2018, Cakarevic c. Croazia, ricorso n. 48921/2013 e quella del 12 dicembre 2019, sul ricorso nr. 32141/10, Romeva c. Macedonia del Nord.
  3. Per quanto riguarda l’istituto in esame, si riportano di seguito esclusivamente le opere di carattere monografico nonché le voci classiche: P. Barcellona, Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione, in R. trim. d. proc. civ., 1965; P. Rescigno, Ripetizione dell’indebito, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, 1224; U. Breccia, La ripetizione dell’indebito, Milano, 1974; C. Argiroffi, Sul concorso delle azioni di rivendicazione e di ripetizione, in Riv. dir. priv., II, 1976; A. Luminoso, Obbligazioni restitutorie e risarcimento del danno nella risoluzione per inadempimento, in Giur. comm., I, 1990; A. di Majo, Restituzioni e responsabilità nelle obbligazioni e nei contratti, in Riv. crit.dir. priv., 1994, e Id., La tutela civile dei diritti, Milano, 2003; Albanese, L’indebito oggettivo nell’evoluzione giurisprudenziale, in Corriere Giur., 2004, 1373 s.; Aa. Vv., Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione. Seminario Aristec per B. Kupisch (Roma 20-22 Giugno 2002), a cura di L. Vacca, Torino, 2006; V. Colussi, Restituzioni, in Manuale di diritto privato europeo, a cura di C. Castronovo e S. Mazzamuto, II, Milano, 2007; Sirena, La ripetizione dell’indebito, in Diritto Civile, a cura di N. Lipari, P. Rescigno, Vol. III, t. 1, Obbligazioni. Il rapporto obbligatorio, coordinato da A. Zoppini, Milano, 2009, 491; C. Abatangelo, Intermediazione nel pagamento e ripetizione dell’indebito, Padova, 2009; E. Moscati, Studi sull’indebito e sull’arricchimento senza causa, Padova, 2012; E. Bargelli, Ripetizione d’indebito, UTET, 2014. Per una prospettiva storico – comparatistica, vedi P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi-contratti in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 1996; Id., I rimedi restitutori in diritto comparato, in Trattato di diritto comparato diretto da R. Sacco, Torino, 1997; C.A. Cannata, Cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem. L’arricchimento ingiustificato nel diritto romano, in L’arricchimento ingiustificato e la ripetizione di indebito a cura di L. Vacca, Torino 2005. Scritti scelti di diritto romano, II, a cura di Letizia Vacca, Torino 2012; B. Cortese, Indebiti solutio ed arricchimento ingiustificato, Napoli, 2013.
  4. B. Cortese, Indebiti solutio, cit., 32.
  5. B. Cortese, Indebiti solutio, cit., 33.
  6. B. Cortese, Indebiti solutio, cit., 92.
  7. E. Moscati, Studi sull’indebito, cit., 198.
  8. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 2.
  9. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 2, 3.
  10. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 3.
  11. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 12; E. Moscati, Studi sull’indebito, cit., 217 nt. 47. Lo stesso A. rileva come “Nel diritto italiano, al pari di quanto si riscontra in quello francese, la disciplina dell’indebito ha una colorazione neutra, nel senso che non è influenzata dalla «causa» dell’obbligazione restitutoria”. Id., Studi, cit., 199.
  12. E. Moscati, Studi, cit., 204.
  13. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 18.
  14. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 18.
  15. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 18, 19. Sono quelle che Breccia definisce «Figure solutorie non dovute ex post», U. Breccia, La ripetizione, cit., 237.
  16. E. Bargelli, «Sinallagma rovesciato» e ripetizione dell’indebito – L’impossibilità della restitutio in integrum nella prassi giurisprudenziale, in Riv. dir. civ., 2008, I, 101.
  17. M. Di Marzio, Il pagamento dell’indebito, in Trattario di diritto civile, a cura di P. Cendon, Milano, 2014, 477.
  18. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 21.
  19. Si fa riferimento al volume di E. Bargelli, Ripetizione, cit. 22-26.
  20. G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova, Ristampa 1961, 71; P. Barcellona, Note, cit., 11 ss.; A. di Majo, La tutela, cit., 35.
  21. A. Belfiore, Risoluzione per inadempimento e obbligazioni restitutorie, in Scritti in onore di Giuseppe Auletta, II, Milano, 1988, 260; Id., Risoluzione per inadempimento, in Enc dir, XL, Milano,1989; A. Nicolussi, Appunti sulla buona fede soggettiva con particolare riferimento all’indebito, in Riv. critica dir. priv., 1995, 303; Id., Lesione del potere di disposizione e arricchimento. Un’indagine sul danno non aquiliano, Milano, 1998, 167 ss.; A. Guerrini, Le restituzioni contrattuali, Torino, 2012, 97 ss.
  22. U. Breccia, La ripetizione, cit.; Moscati, E., Studi, cit.; Id., Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, L’esperienza del diritto italiano, In Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, Seminario Aristec per Berthold Kupisch, 143 ss, 2006; P. Rescigno, Ripetizione, cit.; in particolare, Breccia appare uno dei più convinti sostenitori della «plausibilità di un’interpretazione generale e unitaria dell’ambito applicativo della normativa dell’art 2033 ss. c.c.»: U. Breccia, La ripetizione, cit., 243. Del medesimo Autore, vedi U. Breccia, La buona fede nel pagamento dell’indebito, in Riv. dir. civ., 1974, I; U. Breccia, Il pagamento dell’indebito, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, Obbligazioni e contratti, IX, I, Torino, 1986.
  23. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 23. In questo senso, al netto delle critiche cui sono state successivamente sottoposte, vi sono state proposte interpretative di diverso tipo: alcune, da un lato, nell’intento di adattare «le nozioni di buona o mala fede alle situazioni soggettive rilevanti nell’ambito di rilievi contrattuali» (E. Bargelli, Ripetizione, cit. 24), hanno sostanzialmente equiparato l’accipiens in mala fede al contraente inadempiente tout court (Libertini, Interessi, in Enc. Dir. XXII, Milano, 1972, 115). Altre, diversamente, partendo dal presupposto che non ha senso richiamare la distinzione tra buona e mala fede in un momento come quello dell’inadempimento – che, ontologicamente, ha poco a che fare con il concetto di indebito – onde evitare una errata sovrapposizione tra restituzioni e risarcimento del danno, hanno individuato il discrimen tra i due stati soggettivi nel momento in cui i contraenti giungono a conoscenza dell’obbligo di restituzione, ritenendo applicabile ai casi di risoluzione la disciplina di cui agli all’art. 2038 c.c. (Castronovo, La risoluzione del contratto dalla prospettiva del diritto italiano, in Europa e diritto privato, 1999, 807 ss.).
  24. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 26.
  25. E. Bargelli, Ripetizione, cit. 27.
  26. A. Di Majo, La tutela, cit., 351.
  27. E. Moscati, Studi, cit., 211.
  28. E. Moscati, Studi, cit., 244.
  29. È utile ricordare che se per la «Materia delle prestazioni effettuate indebitamente, il sistema italiano segua un’impostazione unitaria», sotto il diverso profilo dei rapporti con l’arricchimento ingiustificato lo stesso «sistema italiano, com’è noto, suole essere inquadrato fra quelli caratterizzati da un doppio binario (ripetizione dell’indebito-arricchimento ingiustificato), laddove invece il codice tedesco e quello svizzero sono ispirati ad un modello unitario, avendo accolto una fattispecie unica di ingiustificato arricchimento». E. Bargelli, «Sinallagma rovesciato», cit., 89, nt. 8 p. 89.
  30. E. Bargelli, Ripetizione, cit., 32, 33.
  31. E. Moscati, Studi, cit., 245.
  32. E. Bargelli, Ripetizione, cit., 21.
  33. Cassazione civile sez. III, 20/06/2019, n.16587; Cassazione civile sez. lav., 11/07/2018, n.18266.
  34. Cassazione civile sez. I, 26/10/2020, n.23448; Cassazione civile sez. III, 04/08/2021, n.22200.
  35. B. Cortese, Indebiti solutio, cit., 136.
  36. A. Di Majo, La tutela, cit., 350.

Come valuti questo post?

Clicca sulle stelle per valutare.

Voto medio 5 / 5. Voti: 1

Nessun voto finora! Sii il primo a votare questo post.

Iscriviti alla nostra newsletter per restare aggiornato.

Hit Enter