La sopravvivenza normativa della colpa grave nella responsabilità erariale

Scritto da
Presidente Corte dei Conti

Le condizioni per una sopravvivenza normativa dell’elemento soggettivo alla riforma della responsabilità erariale

Premessa

A fronte di prospettive di riforma, già anticipate, a determinate condizioni ed in alcuni settori anche dalla normativa emanata a seguito della recente emergenza sanitaria[1], tendenti a limitare la responsabilità amministrativa solo ai danni erariali conseguenti a comportamenti dolosi, è fondamentale, per giustificare la sua necessaria sopravvivenza normativa, la generale consapevolezza che al concetto di gravità della colpa, debba sempre essere dato un significato rigorosamente legato al caso concreto, non surrogabile con formule di stile, sostenuto da una congrua motivazione, scevra dall’uso di tautologie, in modo che l’aggettivo non sembri semplicemente giustapposto al sostantivo.

E’ noto come la stessa Corte costituzionale è passata da una sorta di “tolleranza” per il passaggio dalla colpa semplice alla colpa grave, quale elemento costitutivo della responsabilità amministrativa, alla visione di una “necessità” dello stesso, al fine di garantire principi di valore costituzionale. La questione è stata affrontata nelle sentenze n. 54 del 1975, n. 164 del 1982 e n. 1032 del 1988, ma mentre, nelle prime due, la limitazione della responsabilità amministrativa al dolo ed alla colpa grave, era vista come una deroga, non irragionevole, se limitata a specifici settori, al principio generale della non rilevanza del grado della colpa, nell’ultima, che riguardava analoghe disposizioni relative ai dipendenti della Regione Sicilia, la Corte cominciava ad evidenziare anche la sua funzione di strumento per garantire l’efficienza dell’azione amministrativa.

Tale evoluzione ha avuto il suo completamento con la nota sentenza n. 371 dell’11/11/1998, che ha riconosciuto la legittimità costituzionale della norma che ha generalizzato il principio di cui si discute.

Infatti, in tale ultima decisione la Corte considera il medesimo un mezzo per assicurare le finalità dell’art. 97 della Costituzione, in quanto il buon andamento e l’imparzialità della stessa potrebbero realizzarsi anche non stimolando l’inerzia e la deresponsabilizzazione dei funzionari pubblici, e garantendo un’equa ripartizione del rischio fra la P.A. ed i suoi funzionari. La necessità che, in generale, la responsabilità amministrativa sia ragione di stimolo e non di disincentivo per l’azione dei funzionari pubblici è stata, recentemente, ribadita dalla Consulta con le ordinanze nn. 167 e 168 del 2019.

Si tratta di finalità cui non potrebbe prescindersi in sede di interpretazione dell’istituto in questione.

1- Gli indirizzi della giurisprudenza contabile sulla colpa grave.

Tra gli indirizzi del giudice contabile circa il concetto di colpa grave[2] quelli più recenti fanno, solitamente, riferimento alla concezione c.d. normativa della colpa ed ai principi relativi alla colpa grave del professionista, di cui all’art. 2236 del c.c., in particolare a quelli riguardanti la diligenza richiesta ai gestori di patrimoni altrui.

Il primo, pone al centro dell’attenzione il quantum di esigibilità in concreto del comportamento dovuto dall’agente pubblico; a tal fine sarebbero rilevanti la sua qualifica professionale, le specifiche competenze ed attribuzioni e tutte le circostanze concrete che hanno influito sulle scelte sanzionabili[3].

L’indirizzo che rinvia alla colpa professionale fa riferimento allo standard di diligenza richiesta dal tipo di professionalità propria dell’agente pubblico.

Quest’ultimo parte dalla sussistenza di indubbie analogie tra le più comuni modalità di esercizio delle funzioni dei soggetti sottoponibili alla giurisdizione contabile con le attività professionali, e dalla constatazione che anche i dirigenti pubblici godono, oggi, di un’ampia autonomia nell’attività di gestione amministrativa e di organizzazione degli uffici cui sono preposti.

Inoltre, la ratio della limitazione della responsabilità del professionista alla colpa grave sarebbe simile a quella che ha spinto il legislatore ad introdurla nel settore della responsabilità amministrativa: garantire al professionista un margine di libertà, e in una certa misura di creatività, in modo da non scoraggiare attività che hanno una rilevanza sociale. Ciò giustifica una certa dose di rischio che chi ne utilizza le prestazioni è tenuto a sopportare.

Anche riguardo ai gestori di patrimoni altrui la giurisprudenza richiama, di solito, quella civilistica che fa riferimento, per giustificare una imputazione a titolo di colpa grave, a scelte di gestione macroscopicamente sbagliate o assunte senza le adeguate verifiche ed informazioni preventive.[4]

In ogni caso, occorre tener presente che il concetto di colpa grave, così come non è riducibile a formule generiche, allo stesso modo non può conseguire dall’astratta adesione a teorie di carattere generale, ma è strettamente connesso al prudente apprezzamento dell’interprete nel valutare il caso concreto, tenuto conto, come detto, della citata ratio che ha spinto il legislatore ad escludere la colpa semplice come elemento costitutivo della responsabilità amministrativa.

2 – La necessità di evitare automatismi in materia.

Posto che, anche sulla scorta della recente giurisprudenza contabile sul punto, il carattere “personale” della responsabilità amministrativa impone una valutazione della colpa grave secondo le condizioni soggettive dell’agente e le circostanze oggettive sussistenti nel momento in cui lo stesso ha operato, ciò che sembra rilevante è la coerenza delle decisioni concrete con tale assunto di carattere generale.

A tal fine, il maggior ostacolo è costituito dal frequente riferimento alla sola violazione di norme come parametro giustificativo di un comportamento gravemente colposo. Ciò proprio in quanto la loro violazione, se pure può essere sintomo di una colpa semplice, per assumere la qualificazione in discorso, richiede, necessariamente, la dimostrazione di un quid pluris, che evidenzi l’abnormità della violazione, tale che la stessa sia percepibile ictu oculi, con valutazione ex ante, da parte di un comune appartenente alla categoria del soggetto agente.

Perciò, maggiori spazi di applicazione dovrebbe avere il c.d. errore professionale scusabile.

Infatti, sia per quanto riguarda l’errore nell’applicazione di norme giuridiche che delle regole di natura deontologica o tecnica da applicare al caso concreto, non sembra sufficiente il riferimento, solitamente effettuato in giurisprudenza, per l’applicazione dell’esimente in discorso, al solo contesto normativo di difficile interpretazione ovvero alle interpretazioni divergenti di provenienza amministrativa o giurisdizionali, in quanto, soprattutto nell’esercizio di funzioni politico-amministrative elettive, non potrebbe ritenersi esigibile, fermo restando il dovere di informarsi, una capacità specialistica, superiore alle ordinarie cognizioni connesse, come detto, alla professionalità ed alle condizioni proprie del soggetto agente.

In quest’ottica, oltre ai pareri resi dalla Corte dei conti in sede consultiva( come previsto dall’art. 69, comma 2, del codice di giustizia contabile), una pari efficacia esimente dovrebbero avere i pareri anche tecnici provenienti da organi, anche interni all’amministrazione interessata, ovvero da enti qualificati.

In proposito, occorre aggiungere come la previsione dell’1, comma 1, della legge n. 20 del 1994 nella parte in cui esclude la colpa grave quando un fatto dannoso, comprese le eventuali revoche di rapporti di concessione autostradali, è conseguente all’emanazione di un atto che ha superato il controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti, conferma, a contrario, quella visione circa l’automatico rapporto di mera conseguenzialità tra illegittimità e colpa grave che sembra essere una delle ragioni principali del c.d. atteggiamento difensivo tenuto dagli amministratori e funzionari pubblici nell’effettuazione delle scelte amministrative di competenza. Perciò, un ampliamento delle ipotesi esimenti conseguenti al controllo di legittimità della Corte, rischia di avere l’effetto opposto nelle ipotesi in cui non è prevista l’esimente, cioè quello di ritenere comunque sussistente una colpa grave a fronte di una ritenuta illegittimità.

Allo stesso modo, al fine di giustificare una eventuale colpa grave per omesso controllo, non potrebbe considerarsi sufficiente la mera posizione di vertice, rivestita all’interno dell’amministrazione. Infatti, proprio i nuovi moduli organizzativi che valorizzano le funzioni dei dirigenti di settore e dei responsabili dei procedimenti, oltre alla separazione normativamente prevista tra funzioni gestionali e di indirizzo politico, impongono, anche in tal caso, di tener conto delle concrete competenze dell’agente pubblico. In materia, non sembra costantemente seguito il principio del carattere esimente, per gli organi di vertice delle amministrazioni pubbliche, a fronte di comportamenti dannosi posti in essere da appartenenti agli uffici, dell’emanazione di direttive organizzative di carattere generale o della previsione di meccanismi di controllo in astratto idonei ad evitarli. Allo stesso modo, non sempre si tiene conto della conoscenza effettiva dei fatti dannosi o della facile conoscibilità degli stessi al fine dell’imputazione di una colpa grave in capo agli appartenenti ad un organo di controllo interno alle amministrazioni pubbliche né a fronte di comportamenti omissivi contestati vengono rappresentati con chiarezza i comportamenti alternativi esigibili.

Inoltre, al di là dei ristretti confini letterali dell’art. 1 ter della legge n. 20, che, com’è noto, esonera da responsabilità i titolari di organi politici che hanno approvato in buona fede atti rientranti nelle competenze degli uffici burocratici, occorrerebbe, tener conto, al fine della valutazione della loro eventuale colpa grave, dell’affidamento che, in generale, e non solamente riguardo agli atti di competenza degli uffici burocratici, i titolari degli organi politici fanno sulla competenza tecnica di questi ultimi. Infatti, molto spesso, anche atti che rientrano nelle funzioni proprie degli organi politici rappresentativi, presuppongono, a monte, scelte tecniche particolarmente complesse.

In definitiva, l’imputazione di una responsabilità amministrativa a titolo di colpa grave può continuare ad esercitare, anche alla luce dei principi costituzionali( art.li 24, I comma, 28 e 97 della Costituzione) la sua funzione anche di deterrenza nei confronti comportamenti dannosi per il pubblico erario, a condizione che sia chiaramente evincibile, dalle decisioni dei giudici, che vengono sanzionati casi eccezionali, in cui i comportamenti siano frutto di palese ed assolutamente non giustificabile negligenza o imperizia, valutata, ex ante, sulla base di fatti rigorosamente oggettivi.

La soluzione non sembra possa derivare, infatti, da forme di tipizzazione di fattispecie gravemente colpose, in quanto, anche in tal caso sarebbe, comunque, necessario l’uso di concetti di carattere generale soggetti a mutevoli interpretazioni; inoltre, la soluzione rischia di far ritornare il sistema ad inammissibili forme di colpa grave in re ipsa, una volta verificatesi i presupposti previsti dalla legge. Infatti, un sistema tipizzato rischia di non consentire al giudice di tener conto di tutte quelle circostanze del caso di specie che molto spesso sono idonee ad impedire alla colpa semplice di assumere una connotazione di gravità.

  1. Si tratta dell’art. 5quater del dl n. 18 del 2020 conv. in legge n. 27 del 2020. Si veda, altresì, l’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 1994 nella parte in cui esclude la colpa grave quando un fatto dannoso, comprese le eventuali revoche di rapporti di concessione autostradali, è conseguente all’emanazione di un atto che ha superato il controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti.
  2. Anche ulteriori concezioni della colpa grave si sono evidenziate in giurisprudenza:

    a) Indirizzo che utilizza concetti generali.

    Caratterizza tale indirizzo il fatto di far riferimento alla trasgressione di regole generiche proprie di ogni agire umano, piuttosto che di quelle che caratterizzano l’attività amministrativa.

    E’ stato, pertanto, frequente( ad es. Sez. II n. 73 del 1997, In Rivista Corte dei conti 1997, vol.5, pag.116) il riferimento alla divergenza dal basilare parametro del “buon padre di famiglia”, che concretizzerebbe quella “culpa lata” propria di chi non “intelligit quod omnes intelligunt”.

    Altre pronunce, nel caso di colpa grave in attività giuridica, hanno fatto riferimento al grado di anomalia e di incompatibilità dei comportamenti concreti rispetto agli schemi normativi astratti di comportamento, ivi compreso il dovere di svolgere i propri compiti con il massimo di lealtà e diligenza( ad es. Sez. Veneto n. 71 del 1997).

    Appartengono alla categoria anche quelle sentenze che, spesso in modo tautologico, fanno coincidere l’istituto con un atteggiamento di grave disinteresse nell’espletamento delle proprie funzioni, di sprezzante trascuratezza dei propri doveri, di negligenza massima, nonché nell’agire senza il rispetto delle comuni regole di comportamento e senza osservare quel grado minimo di diligenza che tutti, comprese le persone al di sotto della media sociale, quanto a cautela e diligenza, sono in grado di usare( ad es.Sez. Emilia n. 696 del 1996).

    e) Indirizzo che rinvia alla disciplina della colpa grave nell’illecito tributario non penale ed a quella prevista nella legge sulla responsabilità civile dei magistrati.

    Con riferimento alle attività giuridiche, che comportano l’interpretazione e l’applicazione di norme, la sentenza n. 75 del 1998 della II sez. centrale afferma la valutabilità della colpa grave alla stregua del criterio di cui all’art. 5 comma 3 del D.P.R. n. 472 del 1997, di tal che avrebbero efficacia scriminante soltanto i ragionevoli dubbi sul significato e la portata delle norme che si assumono violate.

    Tale norma afferma che “ la colpa è grave quando l’imperizia o la negligenza del comportamento sono indiscutibili e non è possibile dubitare ragionevolmente del significato e della portata della norma violata e, di conseguenza, risulta evidente la macroscopica inosservanza di elementari obblighi tributari”. Si tratta comunque di affermazioni generiche e passibili di interpretazioni molto soggettive( in merito ad es. alla indiscutibilità dell’imperizia o della negligenza), viziate anche dal fatto che non viene indicato il parametro( il comune contribuente o il professionista che eventualmente agisce in sua vece?) in base al quale valutare la macroscopica inosservanza di elementari obblighi tributari o il ragionevole significato di una norma.

    Si è fatto anche riferimento alle ipotesi di colpa grave di cui all’art. 2 della legge n.117 del 1988 sulla responsabilità civile dei magistrati. In merito si veda sez. I n. 83 del 2000.

    L’art. 2 n.3, della suindicata legge, prevede quattro specifiche ipotesi di colpa grave:

    la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;

    l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento;

    la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento;

    l’emissione di un provvedimento concernente la libertà delle persone fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione.

    E’ poi, ulteriormente, specificato, all’art.2 n.2, che non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove. E’ da dire in proposito che o si tratta di ipotesi molto specifiche, che possono valere solo per l’attività magistratuale, ovvero, anche qui, si ricorre a concetti molto generici( grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile).

    La suddetta esimente, poi, non potrebbe essere interpretata nel senso letterale e restrittivo che vale per i magistrati in quanto, evidentemente, potrebbe comportare una esclusione della responsabilità anche a fronte di interpretazioni o valutazioni ingiustificabili, tenuto conto delle qualità dell’agente.

    d) Indirizzo sulla colpa grave degli agenti contabili.

    La Corte Costituzionale nella sentenza n. 371 del 1998, che ha riconosciuto la legittimità costituzionale della previsione sulla colpa grave, non si è dilungata sulla questione, ma ha dato per scontato che la norma contestata si debba applicare anche agli agenti contabili considerato che, già da tempo, la disciplina delle due forme di responsabilità va uniformandosi. Il problema va, probabilmente, risolto, innanzitutto, non considerando più sussistente, a carico del contabile, come spesso sostenuto dalla giurisprudenza in base all’art. 194 del regolamento di contabilità generale dello Stato, una presunzione di colpa, ovvero un’inversione dell’onere della prova( che aggrava, in modo ingiustificato, la posizione del contabile rispetto agli altri agenti pubblici) e valutando anche la colpa del contabile in concreto, cioè secondo la natura degli obblighi dello stesso, quali conseguenti dal tipo di rapporto sussistente con l’Amministrazione. Distinguendo, perciò, tra agenti incaricati delle riscossioni, dei pagamenti, ovvero della sola custodia del danaro o di beni. E tenendo conto, inoltre, della fonte del rapporto di servizio con la P.A.: il rapporto di impiego ovvero di concessione, con annesso contratto regolatore degli obblighi reciproci.

  3. In merito, indicativa è la sentenza n. 178 del 1999 della I Sezione giurisdizionale della Corte secondo la quale “si tratta di procedere all’analisi, sulla base degli atti di causa, della condotta del soggetto nel contesto in cui è stata posta in essere, individuando i fatti e le circostanze influenti sul processo formativo e determinativo della volontà, interni ed esterni al soggetto stesso…..; a tal fine non è dubitabile che assumono rilevanza la situazione di fatto nella quale è stata posta in essere la condotta, costituita da tutti quegli elementi che abbiano variamente condizionato la volontà dell’agente……”.
  4. La posizione tradizionale della Cassazione, ribadita con la sent. n. 3652 del 1997( in Resp. Civ. e previdenza , 1998, II, 424 con nota di P. Balzarini “insindacabilità delle scelte di gestione compiute dagli amministratori e responsabilità dei medesimi verso la società ed i singoli soci o terzi”), è che all’amministratore di una società non può imputarsi di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale( ma può rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore). Pertanto, il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato può investire solo l’omissione di quelle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste per una determinata scelta.

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