La responsabilità amministrativo-contabile dell’avvocato

Scritto da
Consigliere della Corte dei Conti

PROFILI RICOSTRUTTIVI  PER L’AVVOCATO

PUBBLICO DIPENDENTE O DEL LIBERO FORO

Sommario: 1. Profili generali sui rapporti tra attività libero-professionale dell’avvocato e giurisdizione della Corte dei conti su danni arrecati alla P.A. – 2. Danni arrecati dall’avvocato-pubblico dipendente alla propria o ad altra amministrazione nell’esercizio di attività difensiva o consultiva. – 3. Danni arrecati dall’avvocato libero professionista a pubbliche amministrazioni terze quale longa manus del giudice o quale componente esterno di organi amministrativi. 4. Danni arrecati dall’avvocato libero professionista al proprio Ordine professionale-ente pubblico. – 5. (segue) La controversa giurisdizione contabile sugli avvocati componenti dei Consigli degli Ordini. – 6. Giurisdizione contabile su danni arrecati da società tra professionisti (s.t.p.) a pubbliche amministrazioni. – 7. Inipotizzabilità del controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria dell’Ordine professionale degli avvocati. – 8. Tutela assicurativa dell’avvocato a fronte di possibili condanne della Corte dei conti.

1.Profili generali sui rapporti tra attività libero-professionale dell’avvocato e giurisdizione della Corte dei conti su danni arrecati alla P.A.

Ogni libero professionista, e dunque anche l’avvocato, può pacificamente incorrere in responsabilità civile, penale e disciplinare e su questi temi la produzione dottrinale e giurisprudenziale è assai ricca[1]. Ben più rari, se non totalmente assenti, sono invece i contributi scientifici sulla ipotizzabilità di una responsabilità amministrativo-contabile, devoluta alla Corte dei conti, per danni arrecati alle casse pubbliche da un avvocato (e da altri liberi professionisti in rapporto di servizio con la p.a.[2]), mentre non manca qualche decisione della magistratura contabile sul punto, sia su ipotesi di danno prodotto da avvocati-pubblici dipendenti, sia su ipotesi di danno prodotto da avvocati del libero foro in peculiari ipotesi di rapporto di servizio.

La casistica ha riguardato, o può riguardare, però non solo casi di “malpractise” forense, ma diverse altre evenienze, che saranno analizzate in questo studio.

Due sentenze della Corte dei conti, intervenute in tempi recenti, hanno ispirato questo scritto: la prima, della sezione Emilia Romagna, 30 aprile 2020 n. 40, ha riguardato un avvocato dell’Inps che ha omesso di appellare una sentenza del giudice del lavoro che aveva erroneamente condannato (in contrasto con pacifici indirizzi contrari della Cassazione) l’Istituto a corrispondere, in favore di alcuni ricorrenti, ciechi civili assoluti, un importo di quasi 3 milioni di euro per indennità di accompagnamento nonché per assegno sostitutivo degli accompagnatori militari.

La seconda, della terza sezione d’appello depositata il 28 luglio 2016 n. 366 (che ha riformato la decisione 12 giugno 2013 n. 199 della sezione giurisdizionale Veneto), ha riguardato danni alle casse pubbliche arrecati da liberi professionisti nella qualità di componenti del Consiglio dell’Ordine (dei commercialisti, nella specie) che avevano conferito ben remunerati incarichi ad esperti esterni.

Entrambe le pronunce offrono interessanti spunti per alcune riflessioni sulla ipotizzabilità o meno della giurisdizione contabile su questa peculiare categoria di soggetti dell’ordinamento, quella degli avvocati[4], allorquando agiscano quali liberi professionisti, mentre decisamente pacifica, come si vedrà nel successivo paragrafo 2, è la configurabilità di tale responsabilità a fronte di condotte dannose prodotte da avvocati-pubblici dipendenti (Avvocati dello Stato, avvocati di enti pubblici, addetti ad uffici contenziosi ancorchè non avvocati).

Il tema va affrontato scevro da preconcetti ideologici o da “difese di bandiera” del proprio micro-ordinamento (per dirla con le categorie del Santi Romano), rappresentati, da un lato, dalla difesa della “invasiva giurisdizione contabile”, dall’altro, dalla “tutela aprioristica” dell’autonomia professionale[5]. Difatti qualsiasi questione giuridica va affrontata, con serenità, in punto di diritto, avendo come referente la normativa di riferimento in materia, la prevalente giurisprudenza e la più attenta dottrina, per tentare di approdare ad equilibrate conclusioni fondate sui principi portanti ed ancorate al sistema normativo complessivo.

Mossi da quest’ultima finalità, giova premettere che, notoriamente, la Corte dei conti ha generale cognizione sui dipendenti pubblici, legati alla P.A. da rapporto organico[6]. Incontestabile appare dunque la giurisdizione contabile qualora il danno alla P.A. sia arrecato, nell’esercizio di compiti istituzionali, da un professionista che sia anche pubblico dipendente e abbia agito, in situazione di occasionalità necessaria, in tale sua veste pubblicistica. Non va difatti dimenticato che alcuni pubblici dipendenti devono essere iscritti in albi per poter lavorare in alcuni settori della pubblica amministrazione (es. medici, infermieri, architetti, ingegneri, geologi, chimici, avvocati interni), mentre altri possono essere iscritti in albi (e svolgere attività extralavorative) solo se in part-time c.d. ridotto[7].

Pertanto, se un avvocato, che fosse anche professore universitario o di istituto secondario (evenienza consentita, in deroga alle incompatibilità dell’art. 18, l. 31 dicembre 2012 n. 247, dal successivo art. 19, co. 1), arrecasse un danno in tale seconda veste pubblicistica alla propria o ad altra amministrazione, risulterebbe palese la giurisdizione contabile a vagliare le sue condotte poste in essere da “pubblico dipendente” e identiche conclusioni, come si vedrà nel successivo paragrafo, valgono per gli avvocati interni di pubbliche amministrazioni.

Frequenti sono dunque le condanne di professionisti-pubblici dipendenti: medici ed infermieri pubblici, docenti universitari e di istituti secondari (iscritti in albi), geometri, ragionieri, architetti e ingegneri di enti centrali o locali, le cui condotte sono foriere di danni arrecati alle casse pubbliche del proprio ente di appartenenza per errori dolosi o gravemente colposi, compreso quello all’immagine della P.A., nei circoscritti limiti delineati dall’improvvido “lodo Bernardo” (art. 17, co. 30-ter, d.l. 1 luglio 2009 n. 78, conv.to in l. 3 agosto 2009 n. 102) poi toccato dal d.lgs. n. 174 del 2016[8].

La casistica concreta è assai vasta: uso non istituzionale di beni d’ufficio, appropriazione di beni d’ufficio, assenteismo, ritardi procedimentali, percezione di indennità in assenza dei presupposti, violazione della normativa sull’intramoenia o sulle attività extralavorative non autorizzate, rimborsi spese gonfiati, percezioni tangentizie connesse ad appalti e forniture, danni arrecati a terzi per proprie negligenze e risarciti dalla P.A. di appartenenza con conseguente rivalsa in sede giuscontabile (es. errori medici, errori difensivi, crollo di edifici pubblici mal progettati o mal collaudati da tecnici interni, etc.).

A fronte di tali pacifici casi di giurisdizione contabile su dipendenti pubblici iscritti in albi professionali, che vengono giudicati in quanto pubblici dipendenti e non in quanto liberi-professionisti, ben più complessa è l’ipotizzabilità di giudizi per danno erariale intrapresi nei confronti di liberi professionisti che non siano pubblici dipendenti o che arrechino danno non nella loro qualità di pubblici dipendenti.

La soluzione, come si cercherà di dimostrare con questo studio e come confermato dalla sentenza 28 luglio 2016 n. 366 della Sezione III centrale d’appello della Corte dei conti, ci sembra affermativa, sia in caso di danni arrecati alla p.a. da liberi professionisti legati da “rapporto di servizio” ad enti pubblici terzi, sia in caso di danno arrecato da professionisti componenti di organi consiliari al proprio Consiglio: difatti in ambo i casi vi è danno a casse pubbliche causato da soggetti che, pur liberi professionisti, svolgono funzioni latu sensu pubblicistiche.

2. Danni arrecati dall’avvocato pubblico dipendente alla propria o ad altra amministrazione nell’esercizio di attività difensiva o consultiva.

Come è noto, a fronte del vasto contenzioso che coinvolge la pubblica amministrazione[9], molti enti hanno avvocati incardinati nei ruoli legali interni (enti previdenziali, Authorities, Regioni, Province, Comuni, Asl, Aziende Ospedaliere, etc.) iscritti nel c.d. Elenco speciale di cui all’art.15, co. 1, lett. b), l. n. 247 del 2012[10], mentre molte altre amministrazioni fruiscono obbligatoriamente (o talvolta su espressa convenzione) della difesa dell’Avvocatura dello Stato, che ha una sua autonomia strutturale e i cui Avvocati e Procuratori non necessitano di iscrizione in albo ex art.1, t.u. n. 1611 del 1933[11].

L’art. 23 della l. n. 247 stabilisce che “…gli avvocati degli uffici legali specificamente istituiti presso gli enti pubblici, anche se trasformati in persone giuridiche di diritto privato, sino a quando siano partecipati prevalentemente da enti pubblici, ai quali venga assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente ed un trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta, sono iscritti in un elenco speciale annesso all’albo. L’iscrizione nell’elenco è obbligatoria per compiere le prestazioni indicate nell’articolo 2. Nel contratto di lavoro è garantita l’autonomia e l’indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica dell’avvocato. 2. Per l’iscrizione nell’elenco gli interessati presentano la deliberazione dell’ente dalla quale risulti la stabile costituzione di un ufficio legale con specifica attribuzione della trattazione degli affari legali dell’ente stesso e l’appartenenza a tale ufficio del professionista incaricato in forma esclusiva di tali funzioni; la responsabilità dell’ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale. 3. Gli avvocati iscritti nell’elenco sono sottoposti al potere disciplinare del consiglio dell’ordine”.

A tali difensori interni, iscritti in albo speciale o aventi status di Avvocati e Procuratori dello Stato, devono aggiungersi i funzionari e dirigenti preposti in quasi tutte le amministrazioni a compiti difensivi, senza appartenere a ruoli legali, nei (crescenti) contenziosi in cui non occorre la difesa tecnica tramite avvocati: il riferimento è ai preposti al contenzioso sulle opposizioni avverso sanzioni amministrative ex art. 22, l. n. 689 del 1981, previsti dall’art. 6, co. 9, d.lgs. 1 settembre 2011 n. 150[12], agli addetti alla difesa della p.a. in primo grado nelle controversie lavoristiche ex art.417-bis, c.p.c. ed ex art. 12, d.lgs. 31 marzo 2001 n. 165[13], ai preposti alla difesa innanzi al g.a. nelle controversie in materia di accesso agli atti ex art. 116, co.3, d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104[14], agli addetti alla difesa dell’amministrazione nelle controversie pensionistiche ex art. 158, d.lgs. 26 agosto 2016 n. 174[15]. Tutti tali difensori “non togati”, pur non percependo “propine” sulle cause vinte, introitando a favore della p.a. (e non proprio) le spese di lite in misura decurtata del 20% ex art. 152-bis, co. 2, disp. att. c.p.c.[16], e pur non potendosi iscrivere in albo, svolgono compiti difensivi a tutti gli effetti, assumendone i relativi rischi in caso di errori.

Orbene, tutti tali avvocati e difensori “interni”, in quanto pubblici dipendenti (taluni privatizzati ex art.2, co. 2 e 3, d.lgs. n. 165 del 2001, altri, come gli Avvocati dello Stato, in regime ancora pubblicistico ex art. 3, d.lgs. n. 165), possono pacificamente essere giudicati dalla Corte dei conti qualora arrechino un danno alla p.a. nell’esercizio dei propri compiti istituzionali difensivi o consultivi.

Ben ipotizzabili e diversificati possono essere, dunque, i danni erariali arrecati da avvocati-pubblici dipendenti per cattiva gestione di un contenzioso.

Si pensi alla mancata costituzione in giudizio a difesa di una propria ordinanza-ingiunzione da parte di una Direzione Territoriale del Lavoro o per contestare un decreto ingiuntivo fondato su un credito inesistente[17], al mancato appello (spesso occultato con motivazioni postume, tautologiche o non veritiere sulla correttezza della sentenza negligentemente non impugnata), per colposa scadenza dei termini, di una sentenza palesemente erronea (o in contrasto con pacifici indirizzi contrari della giurisprudenza) che passi in giudicato (arrecando così un danno all’ente pubblico difeso)[18].

Si pensi ancora alla formulazione di inconferenti appelli o ricorsi (anche in Cassazione) utilizzando “formulari-stamponi” di altri contenziosi totalmente dissimili (frutto della diffusa prassi del “copia e incolla”), alla omessa formulazione di eccezioni di prescrizione o a liti inutilmente intraprese con riferimento a crediti prescritti[19].

Ben configurabili sono poi negligenze, ampiamente vagliate per avvocati del libero foro ma che ben si attagliano anche ad avvocati pubblici, che si traducano in mancata formulazione di eccezioni di decadenza in giudizio[20], in mancata citazione di testi decisivi[21], in omissioni formali circa la mancata indicazione della data di udienza[22], nella immotivata acquiescenza a tesi di controparte o in omissioni di varia tipologia[23]. Persino erronee strategie processuali potrebbero tradursi in negligenza foriera di danni erariali[24].

Parimenti, anche in sede consultiva ben potrebbe essere vagliata dalla Corte quale causa (o concausa) del danno erariale da soccombenza la condotta di un avvocato interno autore di un parere giuridico abnorme o palesemente in contrasto con pacifici indirizzi giurisprudenziali, che induca l’amministrazione attiva in errore, così occasionando esborsi[25] o contenziosi dalla (onerosa) soccombenza certa dell’ente. Il tema è stato vagliato anche in sede civile per l’identica evenienza di pareri resi da avvocati del libero foro a clienti, ove si è nitidamente chiarito che, nella formulazione di un parere pro veritate sulla utile esperibilità di un’azione giudiziale, l’avvocato si obbliga “ad offrire tutti gli elementi di valutazione necessari ed i suggerimenti opportuni allo scopo di permettere al cliente di adottare una consapevole decisione, a seguito di un ponderato apprezzamento dei rischi e dei vantaggi insiti nella proposizione dell’azione[26]. La formazione della “consapevole decisione” è il risultato al cui raggiungimento il professionista (o l’avvocato pubblico, a nostro avviso) si è impegnato e, laddove nell’adempiere siffatta obbligazione abbia omesso di prospettare al cliente tutte le questioni di diritto e di fatto dirette ad impedire l’utile esperimento dell’azione, egli risponderà civilmente (o in sede giuscontabile se avvocato pubblico), anche per colpa lieve, qualora “la mancata prospettazione di tali questioni sia stata frutto dell’ignoranza di istituti giuridici elementari e fondamentali, ovvero di incuria ed imperizia insuscettibili di giustificazione[27].

Un frequente caso di parere legale foriero di danno erariale è quello relativo all’assenso dato al pagamento di rimborsi di spese legali a favore di dipendenti o amministratori in assenza dei presupposti di legge[28].

Sempre in merito alla materia consulenziale, ci sembra invece di difficile applicabilità in sede giuscontabile il principio, elaborato in sede civile nei rapporti tra avvocati del libero foro e clienti, secondo cui ove al professionista sia richiesto di operare su materia per la quale egli non sia pienamente formato, lo stesso possa, e debba, esortare il cliente a rivolgere la propria istanza ad altro legale, più esperto, in quanto l’incauto esercizio di attività consulenziale è di per sé portatore di danno, per lesione alla libertà del cliente di determinarsi in ordine alle ulteriori decisioni, rientranti nella sua piena disponibilità, circa la scelta di introdurre o meno la lite giudiziaria[29] ovvero di coltivarla o meno nelle fasi a venire. Gli avvocati pubblici, in primis gli Avvocati dello Stato, frutto di un rigoroso e selettivo concorso, devono necessariamente possedere altissima qualificazione tecnica che preclude la possibilità di indirizzare il “cliente-p.a.” ad altro legale. Al contrario, dovrà essere lo stesso legale pubblico ad industriarsi e a studiare per acquisire, da colleghi o da libri e repertori, elementi giuridici per un pertinente e doveroso parere, non rinunciabile o delegabile (salvo casi di straordinaria complessità e su motivata delibera dei vertici gestionali tesa a rivolgersi ad un “luminare” esterno seguendo le regole dell’art. 7, d.lgs. n. 165 del 2001).

Quest’ultimo filone consulenziale può poi inserirsi, in talune ipotesi, nella più ampia tematica delle c.d. liti temerarie, ovvero liti che la p.a. non avrebbe dovuto intraprendere accogliendo in via amministrativa (o transigendo stragiudizialmente, o esercitando i propri poteri di autotutela), sulla scorta di ragionevoli pareri delle avvocature interne o di quella dello Stato, pretese di cittadini o di propri dipendenti fondate su chiari dati normativi o pacifici indirizzi giurisprudenziali: in tali casi i costi della soccombenza patiti dalla p.a. (oltre ad accessori sulla sorte capitale) divengono non più un esborso fisiologico, ma patologico, come tale foriero di danno erariale, ascrivibile anche ad avvocati che abbiano suggerito scelte gestionali erronee e diseconomiche o che non abbiano suggerito una chiusura stragiudiziale o transattiva della lite a fronte di situazioni difficilmente difendibili in giudizio[30].

Difatti, tra gli obblighi c.d. “intermedi”, valorizzati dalla giurisprudenza per gli avvocati del “libero foro” ma valevoli anche a nostro avviso per avvocati pubblici, è da ricordare quello di preliminare e diligente raccolta di tutte le informazioni utili ai fini dell’assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull’opportunità o meno d’iniziare un processo[31] o intervenire in giudizio. E’ stato così affermato che “nell’adempimento dell’incarico professionale conferitogli, l’obbligo di diligenza da osservare, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1176, secondo comma, e 2236 c.c., impone all’avvocato di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo egli tenuto a rappresentare a quest’ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole [32].

Inoltre, un’antica pronuncia[33] già sanciva che il legale (ma l’affermazione vale, a nostro avviso, anche per avvocati pubblici) che, incaricato di curare determinati interessi del cliente, non ritenga opportuno promuovere l’azione all’uopo prevista dalla legge, ha il dovere di informare tempestivamente della sua decisione il cliente stesso, in modo da metterlo in condizioni di evitare pregiudizi ove intenda dissentire dal parere suddetto.

In buona sostanza, tutte le fattispecie che per un avvocato del libero foro possono dar luogo a responsabilità civile per colpa professionale nei confronti del proprio cliente, analizzate in studi specifici[34], per un avvocato-pubblico dipendente si traducono in condotte foriere di danno erariale arrecato al proprio “cliente”-pubblica amministrazione.

A tali ipotesi di danni erariali diretti o indiretti prodotti al “cliente-p.a.” possono poi aggiungersi eventuali danni indiretti patiti dal datore pubblico derivanti da danni arrecati dal legale interno al legale di controparte (o alla controparte stessa) e risarciti dalla p.a. in virtù dell’immedesimazione organica e la solidarietà passiva di cui agli artt. 28 Cost. e 22 segg., d.P.R. n. 3 del 1957: il riferimento è alle note casistiche, già sviluppatesi per avvocati del libero foro, relative all’art. 598 c.p. che, nello scriminare penalmente le offese pronunciate dal patrocinatore in giudizio, quando inerenti all’oggetto della causa, stabilisce che il giudice, sentenziando, possa (oltre che ordinare la cancellazione delle scritture ingiuriose) assegnare alla persona offesa una somma a titolo di risarcimento del danno anche non patrimoniale.

Inoltre, l’art. 89 c.p.c. regola l’ipotesi che l’avvocato utilizzi, nei confronti di controparte, espressioni sconvenienti ed offensive[35], esorbitanti l’oggetto della causa, e prevede che il giudice possa adottare analoghe pronunce risarcitorie. In entrambe le ipotesi, ove la p.a. venisse condannata a risarcire in sede civile tali condotte, poste in essere in situazione di occasionalità necessaria con compiti d’ufficio (difensivi)[36], dovrà attivare la rivalsa denunciando innanzi alla Corte dei conti il proprio “focoso” legale interno.

Da ultimo, ben difficili da ipotizzare sono eventuali danni arrecati a terzi (e risarciti dalla p.a.) da un legale pubblico per cattiva gestione-trattamento di dati personali e sensibili di soggetti coinvolti nel contenzioso, essendo l’attività difensiva annoverata tra i trattamenti di cui all’articolo 9, lett. f, del Regolamento 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, necessari per motivi di interesse pubblico rilevante ai sensi del paragrafo 2, lettera g), del medesimo articolo (art.2-sexies, co.3, lett.q, d.lgs. n. 196 del 2003). Forse qualche problema potrebbe porsi per illegittimi trattamenti di dati sensibili in sede stragiudiziale da parte del legale interno, ma il tema, assai vasto complesso, esula dagli intenti di questo scritto.

A fronte di tutte le variegate casistiche a cui si è fatto riferimento, il nucleo centrale del giudizio contabile, come in quello civile, si incentra sull’accertamento della colpa grave del legale interno ex art 1, co.1, l. n. 20 del 1994 (in sede civile artt. 1218 e 2697 c.c.) e del nesso causale tra la condotta colposa e l’evento dannoso.

In ordine all’elemento psicologico, in sede civile, sebbene nell’ambito di un unitario regime probatorio che riprenda i comuni termini della responsabilità contrattuale, sarebbe lecito attendersi un progressivo accostamento delle figure dell’avvocato e del cliente (ivi compresa la p.a.) a quelle tradizionali, rispettivamente, del creditore e del debitore della prestazione, in modo da determinare un alleggerimento del carico di prova in capo al patrocinato-creditore (nel giudizio contabile in capo alla Procura attrice), nello scenario giurisprudenziale dominante, in cui l’obbligazione dell’avvocato resta di fondo ancorata alla tradizionale figura dell’obbligazione di mezzi, la posizione del cliente (nel giudizio contabile rappresentato dalla Procura, sostituto processuale della p.a.[37]) risulta tuttora, in sostanza, modellata secondo uno schema che grava lo stesso dell’onere di provare la colpa del debitore[38].

Non si è pertanto percorsa tanta strada da quando si affermava che fosse il cliente “tenuto a provare non solo di avere sofferto un danno, ma che questo fosse cagionato dalla insufficiente o inadeguata attività del professionista, e cioè dalla difettosa esecuzione della prestazione, rimanendo a carico di quest’ultimo la dimostrazione della impossibilità a lui non imputabile della prestazione[39]. E i medesimi approdi, in punto di onere probatorio, sono estensibili al giudizio contabile, ove sarà la Procura a dover provare sia il danno che la gravemente colpevole negligenza dell’avvocato pubblico.

Sempre in merito all’elemento psicologico, così come in sede civile, anche in quella giuscontabile, va tenuto doveroso conto, come in altri campi (es. la medicina, in caso di malpractice) dell’alto tecnicismo della prestazione da rendersi in caso di particolare difficoltà dell’incarico difensivo su talune materie, in cui la particolare diligenza da parte dell’avvocato è correlata alla conoscenza di speciali e complesse normative. In tal caso, gli esiti non favorevoli di ogni iniziativa giudiziaria devono misurarsi, quanto alla loro non imputabilità al professionista, sulla puntuale e rigida osservanza della “regula iuris” di settore. Non basterà quindi al legale invocare e provare la complessità della prestazione da rendersi per poter essere esonerato da responsabilità, dovendo egli a tal fine provare innanzitutto di aver assolto a forme e contenuti richiesti dalla peculiarità della materia trattata per poter escludere gli estremi del dolo e della colpa grave (art. 2236 c.c. in sede civile, art. 1, co.1, l. n. 20 del 1994 in sede contabile), presupposto di siffatta responsabilità[40].

In ordine invece al nesso causale, prevalentemente omissivo, lo stesso è tradizionalmente ancorato, in caso di errori difensivi di avvocati del libero foro (ma gli approdi valgono a nostro avviso anche per quelli pubblici) secondo i noti parametri della “certezza morale” o della “ragionevole certezza” del “più probabile che non”, sulla scorta del canone della probabilità: il rapporto causale sussiste quando l’opera del professionista, se correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto non già la certezza, bensì “serie ed apprezzabili possibilità di successo[41].

In altre parole, il danno, sulla scia degli approdi del giudice ordinario, può essere considerato da perdita di chance che, sulla base della regola del “più probabile che non”, si considera integrata ogniqualvolta si ravvisi la ragionevole probabilità che la situazione lamentata avrebbe potuto avere una diversa e più favorevole evoluzione se fosse stata usata l’ordinaria diligenza professionale. Frequente è dunque l’affermazione da parte della Cassazione (ma gli approdi ci paiono estensibili ai giudizi innanzi alla Corte dei conti su avvocati pubblici) secondo cui la responsabilità per colpa professionale implica una valutazione prognostica positiva circa il probabile esito favorevole dell’azione giudiziale che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente seguita[42].

In tutte tali evenienze, a fronte del principio generale di insindacabilità nel merito di scelte discrezionali valevole in sede giuscontabile (art. 1, co. 1, l. n. 20 del 1994)[43], deve ritenersi che un’azione legale temeraria della p.a. (o una temeraria resistenza a fronte di pretese fondate), un parere giuridico palesemente erroneo, il mancato appello di una sentenza errata, non esprimano una “scelta discrezionale di merito” quando la tesi sostenuta nella “temeraria” citazione della p.a. attrice, nel parere legale “abnorme” o nella motivazione “irragionevole” di non appellare una sentenza sfavorevole alla p.a. sia contraria a legge o a pacifici o prevalenti indirizzi giurisprudenziali, soprattutto se espressi da organi apicali o nomofilattici (Cassazione, anche a sez. un., Consiglio di Stato, anche in ad. plen., Corte dei conti, anche a sez. riun.)

Non mancano poi casistiche vagliate dalla Corte dei conti concernenti danni cagionati da legali interni per condotte non riconducibili ad attività difensive o consultive, ma a fattispecie più tradizionali e comuni ad altri dipendenti: si pensi ai noti filoni sulle attività extralavorative non autorizzabili o prive di autorizzazione datoriale o dei rimborsi spese “gonfiati” o non dovuti[44].

Sul piano sistematico, per taluni avvocati-pubblici dipendenti il danno è arrecato al proprio datore di lavoro (es. avvocati di enti locali), mentre per gli Avvocati dello Stato, che godono di autonomia strutturale dall’amministrazione patrocinata, il danno è arrecato ad amministrazione diversa da quella di appartenenza, ma difesa ex lege dall’Avvocatura erariale[45]: sul piano delle tipologie di condotte e delle concrete conseguenze risarcitorie tuttavia nulla cambia.

Il soggetto pubblico danneggiato dalla mala gestio difensiva del proprio legale ben potrebbe, in parallelo alla doverosa azione giuscontabile, proporre una ordinaria azione civile risarcitoria innanzi all’a.g.o.: tale evenienza refluisce nella nota tematica del c.d. “doppio binario”, ovvero del possibile e fisiologico concorso tra azione civile e azione giuscontabile sul medesimo fatto dannoso, ma nei limiti del divieto di doppia condanna. Il tema è stato adeguatamente vagliato in studi specifici a cui è sufficiente rinviare[46].

In ordine poi alla quantificazione del danno erariale ascrivibile ad errori di un avvocato pubblico, oltre ai costi della soccombenza nel merito (esborsi per la condanna o mancati introiti per la p.a.) e per le spese di lite, andrebbero quantificati anche i costi del “disservizio” gestionale arrecato, ovvero quelli da inutile dispiego orario di attività gestionale propria dei legali e dei propri collaboratori per impostare una inutile difesa.

In realtà, il problema quantificatorio del danno, come in sede civile (per errori o omissioni di avvocati del libero foro), anche innanzi alla Corte dei conti è assai complesso e si traduce quasi sempre in una perdita di chance. La chance[47], in termini generali, può essere definita come la “concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene”, non risolvendosi essa in una “mera aspettativa di fatto ma [in] un’entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione[48]. La categoria ha diversificate applicazioni innanzi al g.o. ed al g.a. (concorsi, gare etc.), ma in materia di errori di liberi professionisti, tra cui gli avvocati, si è precisato come la perdita di chance richieda la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità – e non di mera potenzialità, di semplice eventualità o di banale aspirazione o aspettativa infondata – l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile[49].

La perdita della chance, si afferma in un ormai risalente pronuncia di legittimità[50], va valutata secondo criteri di verosimiglianza, alla stregua dell’id quod plerumque accidit, in relazione alla percentuale di probabilità che deve essere superiore a quella relativa all’evento sfavorevole[51]. Di non trascurabile probabilità favorevole – non necessariamente superiore al cinquanta per cento – parla invece altro autorevole arresto del giudice di legittimità[52].

In sede giuscontabile è invece difficile ipotizzare, o comunque provare, quale voce di danno, quella restitutoria del compenso percepito o richiesto da un avvocato del libero foro al suo cliente, sovente protagonista di contenziosi in sede civile, ove è pacifico che l’accertato inadempimento dell’avvocato può rendere inutilmente spiegata l’intera prestazione professionale[53]. Difatti la proposizione di tale pretesa restitutoria innanzi alla Corte dei Conti nei confronti di un avvocato-pubblico dipendente, percettore come tale di uno stipendio mensile, si tradurrebbe in una complessa prova circa la percezione totalmente o parzialmente (in termini orari) inutile della retribuzione a fronte di una attività di studio, di stesura atti e di difesa in giudizio negligente e imperita in relazione ad uno (tra i tanti gestiti) specifico contenzioso. In tale evenienza, ove si volesse portare avanti tale tesi da parte della Procura, andrebbero forniti parametri attendibili per la quantificazione del danno da violazione del sinallagma contrattuale (ore dedicate a quello specifico giudizio e costo orario del legale interno).

La Corte dei conti, in sede di quantificazione del danno, dovrà però fare esercizio, ove ve ne siano i presupposti, dei propri doverosi poteri valutativi e, segnatamente:

a) della valutazione di contributi concausali di altri soggetti (amministrazione attiva che pretenda una azione o un mancato appello o che abbia avuto ruolo co-decisionale in scelte di legali)[54] nella scelta giudiziaria fatta (o omessa), con conseguente ascrizione di parte del danno ad altri dipendenti;

b) del potere riduttivo dell’addebito in considerazione della circostanza che, anche nelle situazioni in cui sulla base di un giudizio prognostico ex ante e in ragione di una chiara formulazione normativa o di una giurisprudenza di legittimità consolidata, è possibile ritenere che il contenzioso temerariamente intrapreso (in luogo di una soluzione stragiudiziale) o oggetto di irragionevole acquiescenza a sentenza errata non appellata, avrebbe avuto pur sempre delle minimali probabilità di una definizione favorevole per l’ente pubblico danneggiato, in quanto l’esito di ogni giudizio, sebbene non sia cabalistico, non può sempre considerarsi assolutamente certo, essendo comunque il prodotto di una pluralità di fattori imponderabili e non riproducibili, secondo il noto brocardo habent sua sidera lites[55];

c) del potere riduttivo dell’addebito derivante dalla notoria e diffusa esistenza di disfunzioni e disagi organizzativi interni che funestano tutte le avvocature pubbliche, di regola sottodimensionate rispetto ai poderosi carichi di lavoro sulle stesse gravanti e sprovviste di idonei supporti amministrativi (segreteria) e informatici nel cadenzare i fascicoli, organizzare le udienze, gestire gli oneri di cancelleria[56].

Va da ultimo ricordato che qualora invece una pubblica amministrazione desse un incarico difensivo (o consultivo) ad un avvocato del libero foro, nei limiti in cui ciò è consentito dalla vigente normativa[57], e costui ponesse in essere gravi errori gestionali del contenzioso (o assumesse pareri abnormi ed erronei) produttivi di conseguenti danni all’ente patrocinato, non potendosi configurare un rapporto “di servizio” tra p.a. e professionista esterno, ma un rapporto contrattuale libero-professionale caratterizzato da ampio mandato e non sottoposto a vincoli e direttive della p.a., la giurisdizione su tali danni spetterebbe esclusivamente al giudice ordinario e non alla Corte dei conti, secondo un pacifico indirizzo giurisprudenziale sul punto[58].

3. Danni arrecati dall’avvocato libero professionista a pubbliche amministrazioni terze, quale longa manus del giudice o quale componente esterno di organi amministrativi.

Come è noto, da molti anni il giudice contabile, in base ad una lettura estensiva delle leggi che fanno costante riferimento alla nozione di “rapporto di impiego” o di “impiegati” (artt. 81 e 83, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440; art. 52, r.d. 12 luglio 1934 n. 1214; artt. 18 e 19, d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, art. 58, l. 8 giugno 1990 n. 141, art. 1, l. 14 gennaio 1994 n. 20), ha rivendicato la propria giurisdizione anche nei confronti di soggetti estranei all’amministrazione danneggiata, ma legati alla stessa da un rapporto di servizio, che si configura quando una persona fisica, o anche giuridica, venga inserita a qualsiasi titolo (volontario, coattivo, onorario, impiegatizio o de facto[59]) nell’apparato organizzativo pubblico e venga investita sia autoritativamente che convenzionalmente dello svolgimento in modo continuativo di un’attività retta da regole proprie dell’azione amministrativa, così da essere partecipe dell’attività amministrativa[60].

La stessa Cassazione ha più volte ribadito che “la responsabilità amministrativa per danno patrimoniale ad ente pubblico postula una relazione funzionale tra l’autore dell’illecito e l’amministrazione pubblica che non implica necessariamente un rapporto di impiego in senso proprio, essendo sufficiente la compartecipazione del soggetto all’attività dell’amministrazione pubblica ed essendo altresì irrilevante che tale soggetto sia una persona fisica o una persona giuridica, pubblica o privata” e “senza che rilevi né la natura giuridica dell’atto di investitura (provvedimento, convenzione o contratto)[61].

Ad integrare il predetto rapporto è sufficiente, secondo la Cassazione a sezioni unite, l’esistenza di una relazione funzionale che implichi la partecipazione del soggetto alla gestione di risorse pubbliche e il suo conseguente assoggettamento ai vincoli e agli obblighi volti ad assicurare la corretta gestione di tali beni[62]: ne consegue che si esula dal rapporto di servizio in mancanza di una investitura per lo svolgimento di una determinata attività in favore della p.a., secondo criteri e regole predeterminate, in assenza di un inserimento, quanto meno funzionale, nell’apparato organizzativo dell’amministrazione preponente e, pertanto, in mancanza di una preposizione funzionale e della cornice di una convenzione di affidamento di compiti specifici da esercitare per conto dell’amministrazione, nell’ambito di un pubblico interesse ad essa affidato dalla legge[63]. Parimenti, va esclusa la giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa qualora non sussista un rapporto di servizio caratterizzato dall’inserimento del soggetto nell’organizzazione amministrativa pubblica con carattere di continuità, ma si sia soltanto in presenza di prestazioni saltuarie, ancorché ripetute, rese in posizione esterna all’amministrazione[64].

Tale rapporto, ha chiarito la magistratura, può configurarsi anche in assenza di una formale investitura, essendo sufficiente che taluno, pur senza averne i poteri (o dopo la scadenza dell’incarico oltre il periodo di legittima prorogatio), si sia comunque ingerito, anche in via di fatto, nella gestione di sostanze pubbliche [65] e tale approdo vede un rilevante fondamento, oltre che nella tutela della apparenza e dell’affidabilità del terzo, anche nell’art. 93 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 con riferimento al contabile di fatto.

La categoria logico-giuridica del «rapporto di servizio», di matrice giurisprudenziale (e la conseguente giurisdizione contabile), ha ricevuto poi un riconoscimento legislativo ad opera dell’art. 7, legge provinciale 9 novembre 2001, n. 16 della Provincia autonoma di Bolzano, che, nel riconoscere espressamente tale tipologia di rapporto, ha superato il vaglio del giudice costituzionale[66].

Alla luce di tale pacifica categoria del “rapporto di servizio”, la Corte dei conti ha dunque ritenuto sussistere la propria giurisdizione su condotte dannose per l’erario poste in essere da diversi liberi professionisti legati alla P.A. da tale legame.

Frequenti sono infatti le condanne di medici privati c.d. «di base», o di professionisti privati nominati direttori dei lavori pubblici o collaudatori[67], mentre si discute sulla sussistenza della giurisdizione contabile sui progettisti esterni di opere pubbliche che la Cassazione ha di recente escluso[68], salvo che assuma anche qualifica di direttore dei lavori oltre che di progettista[69].

Parimenti, l’organo giuscontabile ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione nei confronti di farmacisti che abbiano arrecato danno alle aziende USL [70], nei confronti di professionisti membri del collegio dei sindaci o dei revisori di un ente pubblico[71], nei confronti di consulenti esterni (spesso professionisti) di enti pubblici[72], nei confronti dei sanitari convenzionati della USL (compresi medici di base[73]), componenti le commissioni mediche incaricate di accertare il grado di invalidità degli aspiranti al relativo assegno, legati da rapporto di servizio con il Ministro dell’interno, a carico del quale è posta tale provvidenza[74], nei confronti dei revisori dei conti (spesso dottori commercialisti) di istituzioni scolastiche[75], nei confronti degli organi c.d. straordinari costituiti per rendere pareri e valutazioni nel contesto di procedimenti, originando così un rapporto di servizio con l’amministrazione[76], nei confronti dei medici incaricati operanti nell’ambito degli istituti di prevenzione e di pena[77], nei confronti del professionista curatore fallimentare o consulente tecnico (CTU) nominati dal tribunale [78], nei confronti di un notaio per il danno arrecato dall’essersi appropriato, quale agente contabile, di imposte (di registro, catastali e ipotecarie) da versare all’erario in connessione con rogiti effettuati[79], oppure per somme (cauzioni, spese, prezzo e interessi) incamerate dal notaio delegato per le procedure di incanto e provenienti da tutte le procedure esecutive dallo stesso curate su incarico del tribunale civile, ma non restituite in quanto distratte per fini personali[80] . In tutte tali ipotesi è stato ipotizzato un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione.

Ed ancora, si pensi ai danni, ipotizzati in giurisprudenza, arrecati dai componenti di organi consiliari dell’Ordine che appongano il visto, obbligatoriamente previsto da legge, su una incongrua parcella di un iscritto, così consentendo allo stesso di ottenere il pagamento di una spropositata notula da un Ente locale che risulta così danneggiato[81] .

Oltre alla segnalata casistica di CTU e curatori fallimentari infedeli, si pensi anche, tra le altre astratte ipotesi di danno arrecabili da professionisti, ai danni producibili da un avvocato o da un notaio che, quale longa manus del Tribunale, si appropri di somme frutto di esecuzioni immobiliari delegategli dal giudice delle esecuzioni[82].

Si pensi ancora all’ipotesi, non certo fantasiosa, di un avvocato componente di un organo amministrativo (commissione di concorso o di gara presso una p.a.) o di autogoverno delle varie magistrature (C.S.M. o Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, contabile, militare) che concorra alla delibera di un atto collegiale clamorosamente illegittimo e foriero di danni per la pubblica amministrazione[83].

Non può invece attivarsi la Corte dei conti, come già rimarcato nel precedente paragrafo, a fronte di danno cagionato da professionista esterno all’amministrazione nell’esercizio di attività libero-professionale (es. patrocinio legale), caratterizzata da ampio mandato e non sottoposta a vincoli e direttive della p.a. Tuttavia, si è ravvisato il rapporto di servizio, e la conseguente giurisdizione contabile, nei confronti dell’esperto in materie giuridiche, economiche-sociali, od attinenti all’attività dei singoli rami dell’amministrazione, nominato in base ad una legge regionale[84]. Parimenti è assai difficile da ipotizzare tale rapporto in caso di pareri resi da professionisti esterni all’amministrazione, all’origine di scelte dannose per l’erario. Parimenti non sussiste la giurisdizione contabile a fronte di condotte di un professionista esterno incaricato di una singola operazione gestionale senza inserimento stabile nell’apparato pubblico[85].

Rilevante corollario, in queste ultime ipotesi, derivante dalla mancanza di un rapporto di servizio con la p.a. nell’esercizio di attività tipicamente libero-professionali è dato dalla impossibilità di perseguire l’illecito da parte della magistratura contabile. Resta ovviamente ferma la possibilità (rectius la doverosità) per l’ente danneggiato di citare innanzi al giudice ordinario il singolo professionista autore del danno secondo le comuni regole sulla responsabilità civile da colpa professionale. L’omessa attivazione di tali azioni risarcitorie configura danno erariale ascrivibile agli inerti vertici dell’ente danneggiato dal professionista incapace.

4. Danni arrecati dall’avvocato libero professionista al proprio Ordine professionale.

Un terzo importante filone di danni erariali vagliabili dalla Corte dei conti nell’ordinamento delle libere professioni, e dunque anche in quello degli avvocati, concerne i danni arrecati all’Ordine professionale (locale o nazionale) o alle Casse previdenziali dell’Ordine da professionisti componenti di organi consiliari.

Occorre premettere che, secondo univoca giurisprudenza[86] e consolidata dottrina[87], Ordini e collegi professionali hanno natura di enti pubblici associativi non economici ad appartenenza necessaria, come espressamente ribadito per la professione forense dall’art. 24, co. 3, della l. n. 247 del 2012, secondo cui “Il CNF e gli ordini circondariali sono enti pubblici non economici a carattere associativo istituiti per garantire il rispetto dei principi previsti dalla presente legge e delle regole deontologiche, nonchè con finalità di tutela della utenza e degli interessi pubblici connessi all’esercizio della professione e al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale. Essi sono dotati di autonomia patrimoniale e finanziaria, sono finanziati esclusivamente con i contributi degli iscritti, determinano la propria organizzazione con appositi regolamenti, nel rispetto delle disposizioni di legge, e sono soggetti esclusivamente alla vigilanza del Ministro della giustizia.

Da questa previa pacifica opzione teorica, che riconduce tali peculiari enti alla nozione di “pubblica amministrazione” codificata nell’art. 1, co. 2, d.lgs. n. 165 del 2001, discendono diversi rilevanti corollari giuridici, non sempre osservati dagli Ordini professionali, così sunteggiabili:

  1. il personale amministrativo o tecnico in servizio presso gli Ordini locali e nazionali va assunto tramite procedure concorsuali (art. 35, d.lgs. n. 165 del 2001), tra l’altro doverosamente precedute dalle procedure di mobilità (dell’art. 30 del medesimo d.lgs. n. 165 a pena di nullità dei bandi di concorso[88]), e non tramite la “consuetudine” di contratti a termine reiterati sine die. La violazione di tale regola, oltre a riflessi disciplinari in capo a chi dispone tali assunzioni non concorsuali (o bandisce concorsi non preceduti da mobilità), apre scenari contenziosi, di danno erariale e persino di possibile reato[89];
  2. le controversie lavoristiche tra detto personale ed il datore Ordine sono controversie sul pubblico impiego, oggi devolute al giudice del lavoro pubblico privatizzato (art.63, d.lgs. n. 165 del 2001)[90];
  3. per gli acquisti di beni e servizi o l’affidamento di servizi[91] vanno seguite le procedure ad evidenza pubblica del d.lgs.18 aprile 2016 n. 50 (codice dei contratti pubblici), anche se la sentenza 12 settembre 2013 causa n. C-526/11 della V sez. della Corte di Giustizia europea aveva escluso tale necessità ritenendo che un organismo, come un Ordine professionale di diritto pubblico, non soddisfi né il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica, quando tale organismo è finanziato in modo maggioritario dai contributi versati dai suoi membri, né il criterio relativo al controllo della gestione da parte dell’autorità pubblica;
  4. per i procedimenti amministrativi che fanno capo agli Ordini vanno seguite le regole della l. 7 agosto 1990 n. 241 e vanno dunque redatti i regolamenti attuativi sui tempi massimi di chiusura dei procedimenti (art. 2, co. 3, l. n. 241) e sugli atti sottratti al diritto di accesso (art. 24, co. 2, l. n. 241);
  5. trovano applicazione le norme della legge sulla privacy (es. artt. 20 segg., d.lgs. n. 196 del 2003 e Regolamento 2016/679 del Parlamento europeo) concernenti il trattamento di dati personali e sensibili da parte delle pubbliche amministrazioni;
  6. sono ipotizzabili fattispecie di reati contro la p.a. in capo a componenti di organi degli Ordini o di suoi dipendenti se esercitino funzioni tipiche del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio[92];
  7. per la riscossione dei contributi degli iscritti è consentito valersi delle procedure per la riscossione delle imposte dirette[93];
  8. si applicano tutte le norme che hanno come destinatarie le pubbliche amministrazioni: si pensi alla recente legge anticorruzione n. 190 del 2012 che impone la redazione di piani anticorruzione presso ogni ente e la pubblicazione di molti dati sul sito istituzionale;
  9. il d.lgs. 30 luglio 1999 n. 286 sui controlli interni nelle pubbliche amministrazioni si applica anche agli Ordini e Collegi professionali ed alle rispettive federazioni nazionali[94];
  10. le Casse degli Ordini, essendo inserite nell’elenco ISTAT delle P.A., in base a varie norme (l. n. 196 del 2009, d.lgs. n. 91 del 2011, d.m. 27 marzo 2013) ed alla circolare esplicativa MEF 22 agosto 2013 n. 35, devono riclassificare i propri bilanci secondo criteri che li rendano omogenei a quelli delle pubbliche amministrazioni;
  11. infine, è ipotizzabile la giurisdizione della Corte dei Conti su dipendenti e professionisti componenti di organi consiliari per danni arrecati all’Ordine ente pubblico. Su quest’ultimo punto occorre soffermarsi.

5. (segue) La controversa giurisdizione contabile sugli avvocati componenti di Consigli degli Ordini.

La Corte dei conti ha vagliato molte ipotesi di danno erariale arrecato da liberi professionisti all’Ordine di appartenenza (o alle rispettive Casse previdenziali), presupponendo da un lato la natura pubblica dell’Ordine e, dall’altro, la funzione ordinistica e non libero-professionale svolta dal professionista nell’ambito dell’Organo locale o nazionale, che instaura il suddetto “rapporto di servizio” con l’ente. In particolare, si rinvengono in giurisprudenza:

  1. condanne nei confronti dei professionisti che, rivestendo le cariche di Presidente, Segretario e revisore dei conti, abbiano arrecato danno ad un Collegio professionale per ammanchi di cassa[95];
  2. una fattispecie di danno erariale arrecato da Consiglieri dell’Ordine per omesso versamento di contributi ad un dipendente del Consiglio, originando un esborso per interessi moratori reclamati dall’Inps e per connesse spese di accertamento dei fatti omissivi[96];
  3. condanna del presidente dell’Ordine dei giornalisti per essersi appropriato di somme versate da colleghi per l’iscrizione e per diritti di segreteria, arrecando anche un danno all’immagine all’ente-Consiglio[97];
  4. condanna per danni da mancati introiti di contributi previdenziali da parte degli iscritti[98];
  5. condanna per remunerati incarichi (o consulenze) affidati a soggetti esterni all’ordine in assenza dei presupposti fissati dall’art. 7, d.lgs. n. 165 del 2001[99].

Molte altre fattispecie sono però ipotizzabili nei confronti di componenti di organi consiliari (o di organi previdenziali). Si pensi: ai componenti di una Cassa previdenziale che gestiscano in modo infruttifero beni immobili dell’ente-Consiglio (non locandoli a terzi o locandoli a prezzo vile); ai consiglieri dell’Ordine che ottengano rimborsi per spese non istituzionali o che deliberino spese (viaggi, pubblicità, incontri, banchetti etc.) per attività non pertinenti a fini istituzionali o diano remunerati incarichi (es. consulenze) a soggetti esterni all’Ordine pur avendo idonee professionalità interne; ai danni arrecati dall’espletamento di acquisti di beni e forniture senza seguire le regole sull’evidenza pubblica (gare) da parte dell’ente-Consiglio; ai danni da appropriazione di beni o valori del Consiglio da parte di professionisti-consiglieri; al possibile danno da uso non istituzionale di beni del Consiglio (locali, auto, telefoni, computer, cellulari); ai danni da “lite temeraria” ovvero per non aver accolto in via amministrativa legittime pretese di professionisti iscritti o di terzi, costringendo costoro ad azioni legali, fatalmente vittoriose, con condanna del Consiglio a rifondere spese di lite e ad eventuali danni arrecati (si pensi, ad es., ad un diniego di accesso ad atti palesemente accessibili; ad una negata iscrizione o ad una tardiva iscrizione in Albo a fronte di domanda palesemente fondata); infine, ai danni risarcibili a terzi (es. clienti di un avvocato palesemente inidoneo alle funzioni, pazienti di un medico reiteratamente incapace, clienti di un ingegnere progettista totalmente inidoneo etc.) dall’Ordine per culpa in vigilando ovvero per mancato esercizio di azione disciplinare espulsiva che avrebbe impedito al professionista, già autore di pregresse gravissime condotte dolose o gravemente colpose, di arrecare altri danni a clienti o pazienti per la sua clamorosa imperizia, nota all’Ordine (per reiterati esposti e segnalazioni o, addirittura, condanne penali) che doveva imporre la radiazione dell’Ordine[100].

A fronte di questa casistica e dei richiamati indirizzi positivi della Corte dei conti circa la propria giurisdizione in materia di danni arrecati da componenti dei consigli degli Ordini, che si fondano sulla natura pubblica dell’ordine professionale, la suddetta sentenza 12 giugno 2013 n. 199 della Sezione giurisdizionale per il Veneto della Corte dei conti su danni alle casse pubbliche arrecati da liberi professionisti, nella qualità di componenti del consiglio dell’Ordine che avevano conferito ben remunerati incarichi ad esperti esterni, aveva segnato invece una brusca inversione di rotta, statuendo il difetto della giurisdizione contabile in materia, ma la più recente sentenza 28 luglio 2016, n. 366, della Sezione III centrale d’appello della Corte dei conti, oggi avallata dalla recente pronuncia 26 giugno 2019 n. 17118 delle Sezioni unite della Cassazione ha ripristinato il più corretto indirizzo favorevole alla giurisdizione contabile.

La riformata sentenza n. 199 del 2013 della Sezione Veneto parte dal corretto presupposto che ormai da lungo tempo le Sezioni unite della Cassazione (Cass., sez. un., n. 4511 del 2006) hanno affermato il principio per cui sussiste la giurisdizione della Corte dei conti quando si ha gestione di denaro pubblico ancorché privato sia il soggetto gestore (C. conti, sez. I centr. app., n. 266 del 2011), atteso che “il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è, infatti, spostato dalla qualità del soggetto – che ben può essere un privato o un ente pubblico non economico – alla natura del danno e degli scopi perseguiti (ex plurimis, da ultimo, Cass., S.U., n. 7377/2013; n. 295/2013)”. Soggiunge detta sentenza veneta che è ormai pacifica la sostituzione del criterio eminentemente soggettivo, che identificava l’elemento fondante della giurisdizione della Corte dei conti nella qualifica pubblica dell’agente, con un criterio oggettivo che fa leva sulla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate. In altre parole, il baricentro per determinare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto – che può ben essere un privato o un ente pubblico economico – alla natura del danno e degli scopi perseguiti. Pertanto, tale evoluzione interpretativa, se da un lato ha comportato l’estensione della potestas iudicandi a fattispecie prima escluse in base al rigoroso criterio soggettivo della natura pubblica dell’agente (si pensi ai privati destinatari di finanziamenti pubblici malgestiti o distratti per altri scopi), dall’altro non può non comportare, a contrariis e per coerenza, il disconoscimento della giurisdizione contabile a favore della giurisdizione ordinaria in casi in cui, pur a fronte della natura e delle finalità pubbliche dell’ente, manchino risorse pubbliche da gestire.

Orbene, secondo tale sentenza n. 199/2013, gli Ordini professionali godono, per tabulas, di autonomia finanziaria: si finanziano esclusivamente con “contributi” a carico degli iscritti all’albo. Le varie normative settoriali [101] prevedono infatti, per tutti gli ordini professionali, tre tipologie-tipo di contributi: un contributo una tantum per l’iscrizione all’albo; un contributo annuale a favore dell’ordine territoriale ed un contributo annuale in favore del consiglio nazionale. Ulteriore entrata è rappresentata dalla “tassa per il rilascio di certificati e di copie dei pareri per la liquidazione degli onorari”. La provvista finanziaria, pertanto, è costituita unicamente da prelievi a carico degli iscritti.

Ne consegue, secondo la (riformata) pronuncia veneta, che se è pacifico, come affermato anche dalla Cassazione[102], che gli Ordini professionali non beneficiano di alcun contributo pubblico e che, in assenza di finanziamenti pubblici, diretti o indiretti, le uniche entrate di cui si alimenta il bilancio dell’ente sono i “contributi” sopra individuati, che costituiscono, evidentemente, una forma di autofinanziamento, estrinsecazione dell’autonomia finanziaria riconosciuta ex lege, ne consegue che le risorse finanziarie in gestione all’ordine non hanno alcuna provenienza pubblica, sicché il depauperamento delle stesse si traduce in un danno essenzialmente “privato”, come private sono le entrate dell’ente. E allora, conclude la sent. n. 233/2013 della Sezione Veneto, se il criterio discernitivo della giurisdizione contabile è ormai quello oggettivo della natura del danno, in uno con la natura pubblica delle finalità perseguite, lì dove manchi un “danno pubblico”, come nella specie, la Corte dei conti è carente di giurisdizione.

Afferma la sentenza veneta che la rassegna dei precedenti giurisprudenziali in tema di giurisdizione contabile sui danni arrecati ad ordini professionali, sia della Suprema Corte (Cass. n. 5393/1995) che delle sezioni territoriali della Corte dei conti è espressione di quel risalente orientamento giurisprudenziale ancora legato al criterio soggettivo, ormai superato e disatteso dalle Sezioni Unite, secondo cui occorre, come detto, oltre alla natura pubblica dall’attività-finalità conseguita, imprescindibilmente, la “natura pubblica del danno” per radicare la giurisdizione contabile nella fattispecie concreta.

La pronuncia veneta sembra porsi in sintonia sia con la più recente giurisprudenza comunitaria (decisione 12 settembre 2013, causa n. C-526/11, della V Sez. della Corte di giustizia europea), che parrebbe avere escluso la sottoposizione a gara pubblica gli ordini professionali, ritenendo che un organismo come un ordine professionale di diritto pubblico non soddisfi né il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica, quando tale organismo è finanziato in modo maggioritario dai contributi versati dai suoi membri, né il criterio relativo al controllo della gestione da parte dell’autorità pubblica, sia con la recente decisione del Ministero per la pubblica amministrazione [103] che, all’esito di un incontro con il Comitato unitario permanente degli ordini e collegi professionali (Cup), ha ritenuto non applicabile agli ordini professionali, ancorché soggetti pubblici, la normativa sulla spending review (ad esempio sul taglio agli organici).

Questo innovativo indirizzo della Sezione veneta della Corte dei conti, anche sulla base di critiche mosse in dottrina, non ha però avuto séguito in appello.

La dottrina più avveduta[104] aveva infatti già da tempo rimarcato che era auspicabile un approfondimento giurisprudenziale su due profili in punto di giurisdizione: in primo luogo, doveva meglio essere soppesata la evidente destinazione pubblicistica (e non certo privatistica) di tali finanziamenti privati (che si riscontrano anche in altri enti, senza che ciò escluda la giurisdizione contabile in caso di danni da loro mala gestio)[105], in ragione delle finalità istituzionali degli Ordini, dirette innegabilmente alla soddisfazione di pubblici interessi anche di valenza costituzionale, ossia la tutela, attraverso l’albo e la vigilanza sullo stesso, dei cittadini potenziali fruitori delle prestazioni professionali degli iscritti.

Ma, soprattutto, la dottrina aveva sottolineato che andava più adeguatamente valutata la fonte primaria che impone agli iscritti (e non certo li facultizza [) il versamento dei contributi-finanziamenti, così distinguendoli da un volontario versamento di natura prettamente privatistica e avvicinandoli a prelievi doverosi e coattivi assimilabili a quelli tributari[106], che danno una evidente coloritura pubblicistica a tali versamenti.

Quest’ultimo punto era stato assiomaticamente liquidato dalla sentenza n. 233/2013 della sezione veneta della Corte dei conti, che aveva fatto discendere dalla natura di tali contributi versati dagli iscritti all’Ordine, erroneamente qualificata come “non fiscale” (ancorché reclamabili coattivamente tramite Equilalia-Gerit in caso di morosità, come ribadito per gli avvocati morosi dall’art. 6 del regolamento del Cnf approvato il 22 novembre 2013 n. 3), il difetto di giurisdizione della Corte sui danni prodotti da consiglieri per un uso illegittimo o diseconomico delle risorse economiche dell’ordine stesso.

Tale approdo della Sezione veneta sulla natura non fiscale dei “contributi” agli Ordini, come ben colto dalla dottrina sopra richiamata, era però non condivisibile alla luce della più recente giurisprudenza delle sezioni unite della Cassazione.

Difatti, la nota ordinanza 26 gennaio 2011 n. 1782, delle Sezioni unite[107], aderendo alla tesi propugnata dal Consiglio nazionale forense, ha chiaramente statuito la giurisdizione tributaria (verosimilmente, a nostro avviso, una imposta, essendo connessa ad un presupposto economicamente valutabile, quale l’esercizio di una professione) in materia di controversie sui “contributi” associativi (nella specie quelli dovuti dagli avvocati all’ordine di appartenenza), sul presupposto della evidente natura tributaria di tale versamento. Afferma infatti testualmente la pronuncia: “Anche se il d.lgs. n. 382/1944, art. 14, denomina ‘contributo’ la prestazione dovuta dagli iscritti nell’albo per le spese del funzionamento del Consiglio (nazionale forense), tale denominazione è irrilevante al fine di determinare (od escludere) la natura tributaria della prestazione. Questa, infatti, ha le stesse caratteristiche e scopi della ‘tassa’ (così denominata, secondo un linguaggio tipico del diritto tributario) prevista dall’art. 7 del medesimo decreto. Tale norma, al c. 2, prevede che ‘il consiglio (dell’ordine) può, entro i limiti strettamente necessari a coprire le spese dell’ordine o collegio, stabilire una tassa annuale, una tassa per l’iscrizione nel registro dei praticanti e per l’iscrizione nell’albo, nonché una tassa per il rilascio di certificati e dei pareri per la liquidazione degli onorari’. –

5. Il sistema normativo riconosce, in questa prospettiva, all’ente ‘consiglio’ una potestà impositiva rispetto ad una prestazione che l’iscritto deve assolvere obbligatoriamente, non avendo alcuna possibilità di scegliere se versare o meno la tassa (annuale e/o di iscrizione nell’albo), al pagamento della quale è condizionata la propria appartenenza all’ordine. Siffatta ‘tassa’ si configura come una ‘quota associativa’ rispetto ad un ente ad appartenenza necessaria, in quanto l’iscrizione all’albo è conditio sine qua non per il legittimo esercizio della professione.

6. Sussiste in tal modo, uno degli elementi che caratterizzano il ‘tributo’: la doverosità della prestazione. Chi intenda esercitare una delle professioni per le quali è prevista l’iscrizione ad uno specifico albo, deve provvedere ad iscriversi sopportandone il relativo costo (la tassa di iscrizione e la tassa annuale), il cui importo non è commisurato al costo del servizio reso od al valore della prestazione erogata, bensì alle spese necessarie al funzionamento dell’ente, al di fuori di un rapporto sinallagmatico con l’iscritto.

7. Ecco, quindi, il secondo elemento perché sia riconoscibile la ‘natura tributaria’ della prestazione: il collegamento della prestazione imposta alla spesa pubblica riferita a un presupposto economicamente rilevante. Il presupposto, nella specie, è costituito dal legittimo esercizio della professione per il quale è condizione l’iscrizione in un determinato albo. La spesa pubblica è quella relativa alla provvista dei mezzi finanziari necessari all’ente delegato dall’ordinamento al controllo dell’albo specifico nell’esercizio della funzione pubblica di tutela dei cittadini potenziali fruitori delle prestazioni professionali degli iscritti circa la legittimazione di quest’ultimi alle predette prestazioni.

8. Tali considerazioni trovano conforto nella giurisprudenza di queste Sezioni unite che hanno riconosciuto, proprio sulla base della nuova formulazione del d.lgs. n. 546/1992, art. 2, (introdotta con la riforma del 2001), la giurisdizione del giudice tributario per le controversie concernenti il pagamento del diritto annuale di iscrizione in albi e registri delle camere di commercio, il c.d. diritto camerale (Cass., S.U., nn. 13549/2005, 10469/2008, 1667/2009): una situazione non dissimile da quella che concerne la tassa di iscrizione agli albi relativi all’esercizio di determinate professioni.

9. Pertanto, deve essere dichiarata nella specie la giurisdizione del giudice tributario”.

Del resto, la riscossione coattiva tramite iscrizione a ruolo ex d.P.R. n. 602 del 1973 dei contributi previsti dall’art. 35, c. 2, l. 31 dicembre 2012, n. 247 da parte degli avvocati morosi è testualmente prevista dall’art. 6 del regolamento attuativo del Cnf approvato il 22 novembre 2013, n. 3.

Può dunque concludersi che sia la fonte legislativa che impone agli iscritti il versamento (anche coattivo) di tali “tributi” sia la loro destinazione istituzionale alla cura di interessi pubblici (sottesi al riconoscimento legislativo delle libere professioni e della loro alta funzione sociale, economica e giuridica) e non certo a finalità privatistiche-associative dovevano necessariamente far rimeditare la Corte dei conti sulla propria evidente giurisdizione in caso di mal utilizzo da parte dei consiglieri degli Ordini professionali o di vertici di casse previdenziali ordinistiche di beni (mobili o immobili) o di somme dell’ente.

Questi nostri risalenti auspici, espressi in varie sedi, hanno più di recente spinto le sezioni d’appello della Corte dei conti ad un condivisibile revirement che ha oggi avuto l’imprimatur con la pronuncia 26 giugno 2019 n. 17118 delle Sezioni unite della Cassazione[108].

Difatti la ricordata sentenza 28 luglio 2016, n. 366, della Sezione III centrale d’appello ha riformato la decisione n. 199/2013 della Sezione Veneto, affermando la giurisdizione contabile sulla base dei medesimi argomenti propugnati dalla dottrina, ovvero:

a) la qualificazione pubblica del patrimonio oggetto della gestione dell’ordine professionale, la natura pubblica del collegio professionale e le finalità pubblicistiche dei beni spettanti al collegio stesso;

b) la natura dei contributi versati dagli associati, che, pur privati, non hanno esclusive finalità di autofinanziamento (come ritenuto dalla riformata sentenza veneta n. 199/2013). Difatti, le risorse acquisite attraverso il versamento dei suddetti contributi, lungi dall’avere una mera ed esclusiva finalità “privata” di autofinanziamento, hanno una prevalente finalità pubblica, volta a finanziare il miglior esercizio delle funzioni pubbliche delle quali sono titolari gli Ordini professionali, che hanno specifica competenza in relazione ad una molteplice congerie di attribuzioni, che spaziano, in via esemplificativa, dalla tenuta degli albi, all’esercizio della funzione disciplinare, alla redazione, (un tempo alla proposta delle tariffe professionali) e delle liquidazioni di compensi a richiesta del professionista o del privato, etc. Trattasi, a ben vedere, di funzioni assegnate dalla legge agli Ordini professionali (e finanziate dai contributi degli associati) essenzialmente per la tutela della collettività nei confronti degli esercenti della professione, che giustifica l’obbligo della appartenenza all’ordine professionale.

Un tale assunto, secondo la sentenza n. 366/2016, è confermato dalla Corte costituzionale, nella sentenza n. 405/2005, laddove afferma che “La vigente normazione riguardante gli ordini e i collegi risponde all’esigenza di tutelare un rilevante interesse pubblico la cui unitaria salvaguardia richiede che sia lo Stato a prevedere specifici requisiti di accesso e ad istituire appositi enti pubblici ad appartenenza necessaria, cui affidare il compito di curare la tenuta degli albi nonché di controllare il possesso e la permanenza dei requisiti in capo a coloro che sono già iscritti o che aspirino ad iscriversi. Ciò è, infatti, finalizzato a garantire il corretto esercizio della professione a tutela dell’affidamento della collettività”.

In buona sostanza, non è quindi rilevante che un Ordine professionale sia, o non sia, ricompreso analiticamente entro predeterminate categorie classificatorie (ad esempio nel conto economico consolidato, nell’ambito della “finanza pubblica allargata”, oppure che si avvalga o meno di entrate che attingano esclusivamente dai propri associati ovvero dalla fiscalità generale), ma è la destinazione delle risorse gestite dall’ordine stesso ad essere “pubblica”, ovvero finalizzata al perseguimento di obiettivi di valenza costituzionale meritevoli di tutela rafforzata da parte del legislatore.

Ogni libera professione, ivi compresa quella degli avvocati, persegue attraverso il consiglio dell’Ordine, grazie ai contributi degli iscritti, fini pubblicistici di valenza costituzionale: tali fini spaziano dall’esercizio del diritto di difesa (avvocati e commercialisti difensori ex art. 24 Cost., ma anche c.t.u., curatori, commissari giudiziali e commissari liquidatori nelle procedure concorsuali, giudiziarie e amministrative), alla tutela della salute pubblica (medici, infermieri, psichiatri, psicologi, farmacisti, biologi), alla tutela della proprietà, dell’ambiente e di altri valori costituzionali (ingegneri, architetti, periti agrari, geometri), alla libertà di pensiero e di informazione (giornalisti).

Ne consegue, in conclusione, che le somme versate dagli iscritti e introitate e gestite dagli ordini professionali hanno una chiara destinazione pubblica, che radica la giurisdizione contabile in caso di mala gestio di tali importi.

6. Giurisdizione contabile su danni arrecati da società tra professionisti (s.t.p.) a pubbliche amministrazioni.

Acclarata la configurabilità di danni erariali arrecati alla P.A. (ivi compresi gli Ordini-enti pubblici) da avvocati liberi professionisti-persone fisiche, con conseguente giurisdizione contabile, ben ipotizzabile appare quest’ultima giurisdizione anche qualora i danni venissero arrecati da associazioni professionali (23 novembre 1939 n. 1815) o da società tra professionisti che instaurino con la Pubblica amministrazione un “rapporto di servizio”. Si tratta delle c.d. s.t.p. (o s.t.a., società tra avvocati), già espressamente previste per gli avvocati dagli artt. 16-33 del d.lgs. 2 febbraio 2001 n. 96[109] ed oggi ammesse per tutte le libere professioni (anche in forma interprofessionale) dall’art. 10, co. 10, l. 12 novembre 2011 n. 183 (ed oggetto di regolamento attuativo 8 febbraio 2013 n. 34 del Ministero della Giustizia, ritenuto non applicabile agli avvocati, stante la loro lex specialis in materia[110]).

La normativa di cui al d.lgs. n. 96 del 2001 consente la costituzione di tali società solo tra avvocati (art. 21, con conseguente esclusione di soci di capitale o di altre tipologie di professionisti) per l’esercizio esclusivo in comune della professione (art. 17) e che, salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri (art. 23).

In ordine alla responsabilità verso clienti, ivi compresa una p.a., l’art. 26 del d.lgs. n. 96 stabilisce che “1. Il socio o i soci incaricati sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico. La società risponde con il suo patrimonio. 2. In difetto della comunicazione prevista dall’articolo 24, comma 3, per le obbligazioni derivanti dall’attività professionale svolta da uno o più soci, oltre alla società, sono responsabili illimitatamente e solidalmente tutti i soci. 3. Per le obbligazioni sociali non derivanti dall’attività professionale rispondono inoltre personalmente e solidalmente tutti i soci; il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi. 4. La sentenza pronunciata nei confronti della società fa stato ed è efficace anche nei confronti del socio o dei soci incaricati ovvero nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, i quali possono intervenire nel giudizio e possono impugnare la sentenza”.

Specificamente per gli avvocati, la possibilità di espletare in forma societaria l’attività forense è stata ribadita prima dall’art.5 della l. n. 247 del 2012 – che dava delega al Governo per adottare un decreto attuativo entro sei mesi dalla entrata in vigore della legge (avvenuta il 2 febbraio 2013) per regolamentare nuovamente le s.t.p. tra avvocati, rifacendosi, nei limiti della compatibilità, ai principi del d.lgs. n.96 del 2001, delega mai attuata – e poi dall’art. 1, co.141, della l. 4 agosto 2017 n. 124, che ha abrogato detto art.5, l. n.247 ed ha introdotto, nella citata l. 31 dicembre 2012, n. 247, l’articolo 4-bis recante la disciplina dell’”esercizio della professione forense in forma societaria”, come infine integrata dall’art. 1, co.443, della l. 27 dicembre 2017 n. 205.

Senza entrare nel merito delle tante problematiche concernenti l’espletamento in forma societaria dell’attività forense, può però affermarsi sin da ora che la perseguibilità di entità diverse dalla persona fisica (e, dunque, di una s.t.p.) è un approdo pacifico innanzi alla Corte dei Conti, che ne ha fatto generale applicazione per associazioni, fondazioni[111], e per persone giuridiche legate alla p.a. da rapporto di servizio: laboratori di analisi (s.r.l.) legati da apposita convenzione al Servizio sanitario nazionale[112]; banca-tesoriere di enti locali; banca tenuta alla trasmissione telematica all’amministrazione fiscale dei dati necessari per interventi di recupero tributario verso contribuenti o alla gestione di istruttorie per finanziamenti agevolati [113]; società affidatarie di corsi di formazione professionale, come tali gestori di fondi pubblici[114]; cooperative preposte dalla Regione all’attuazione dei progetti socialmente utili; società concessionarie per la riscossione[115]; società cooperative per la gestione di corsi di promozione dell’occupazione giovanile, di cui alla l. 1 giugno 1977, n. 285; società (o associazioni) destinatarie di finanziamenti pubblici[116] ivi compresi quelli comunitari[117]; Università libere destinatarie di finanziamenti pubblici[118].

Pertanto, in lineare applicazione di tale indirizzo, ove ipotizzato un rapporto di servizio (e non solo libero-professionale) tra una pubblica amministrazione e una società di professionisti legali, evenienza molto rara in verità, quest’ultima ben potrebbe essere giudicata dalla Magistratura contabile a fronte di danni arrecati a casse pubbliche per le medesime fattispecie che hanno visto o che possono vedere condannati singoli professionisti e sopra richiamate.

In tutti questi casi di danni arrecati da entità sovrapersonali si pone però il problema del soggetto citabile dalla Procura erariale: la persona giuridica (la s.t.p.), il suo amministratore o tutti i professionisti soci?

La giurisprudenza contabile ha escluso tale automatismo della responsabilità degli amministratori, a meno che non si accerti un rapporto di servizio tra amministratore dell’ente e amministrazione danneggiata idoneo a configurare la predetta corresponsabilità con l’ente, “squarciando” il protettivo velo societario[119].

In molti giudizi viene invece rettamente evocato quale soggetto responsabile, il solo amministratore della società, e non la persona giuridica, quando sia la condotta dolosa dell’amministratore ad avere arrecato, al di fuori di compiti istituzionali (o in illecito esercizio degli stessi), il danno alle casse pubbliche[120].

Potrebbe però a nostro avviso più fondatamente sostenersi che, a fronte di una responsabilità marcatamente personale, quale è quella amministrativo-contabile, connotata da profili puntivi-pubblicistici e non solo risarcitori-civilistici[121], sia ben ipotizzabile un concorso di responsabilità tra società professionale e singoli soci professionisti autori materiali della condotta dannosa, al pari di quanto previsto dall’art.30, l. 96 del 2001 e dall’art.12 del d.m. 8 febbraio 2013 n. 34 sulle s.t.p. per la corresponsabilità disciplinare tra società e socio in caso di violazione di precetti deontologici[122].

Tale nostra conclusione è del resto testualmente confermata, per le s.t.p. tra avvocati sia dal sopraricordato art.23 del d.lgs. n. 96 del 2001, secondo cui “Il socio o i soci incaricati sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico. La società risponde con il suo patrimonio”, sia dal predetto art. 5, co. 2, lett. f, della legge delega n. 247 del 2012, che testualmente impone al Governo, in sede di decretazione delegata, di “prevedere che la responsabilità della società e quella dei soci non escludano la responsabilità del professionista che ha eseguito la prestazione”: se ciò vale in caso di responsabilità civile verso il cliente, necessariamente deve valere in sede di responsabilità amministrativo-contabile per danni arrecati al cliente-p.a., dove, al limite, potranno (e dovranno) graduarsi innanzi al giudice contabile le corresponsabilità, valutando l’apporto causale e psicologico dei soci coautori del danno.

7. Inipotizzabilità del controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria degli Ordini professionali.

Le interferenze tra la Corte dei conti e gli ordinamenti professionali non si limitano alla materia della responsabilità amministrativo contabile.

Difatti, la incontestata natura pubblica degli Ordini professionali, pur portando alla ipotizzabilità di danni erariali prodotti dai componenti di organi consiliari ben vagliabili dalla magistratura contabile, non consente, secondo un indirizzo giurisprudenziale della Cassazione all’esito di un annoso contrasto interpretativo, il controllo successivo sulla gestione della Corte dei conti[123].

La sentenza n. 21226 del 2011 della Cassazione, infatti, smentendo pregressi indirizzi di merito dell’a.g.o.[124] e della Corte dei conti[125] favorevoli al controllo successivo dell’organo contabile, pur riconoscendo natura di ente pubblico non economico agli Ordini, ha evidenziato come gli stessi non siano nell’elenco Istat delle pubbliche amministrazioni tenute al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica (art. 1, co. 1, l. n. 196 del 2009) e i cui conti concorrono alla costruzione del “conto economico consolidato delle P.A.” e non beneficino di alcun contributo pubblico (ma solo di finanziamenti privati degli iscritti): pertanto per gli enti non destinatari di finanziamenti pubblici non vi sarebbe “interesse dello Stato” (tramite la Corte dei conti) a verificare che tali enti gestiscano in maniera economica ed efficiente le risorse di cui dispongono.

La sentenza è stata oggetto di critica da parte di attenta dottrina[126], che ha rimarcato come la legge generale sui controlli (art. 3, co. 4, l. 14 gennaio 1994 n. 20) da un lato fissi l’oggetto del controllo (“la gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche”), dall’altro indichi la finalità del controllo in termini di “rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, mediante valutazioni comparative di costi tempi e modi dello svolgimento dell’azione amministrativa” e ciò a prescindere dalla circostanza che i compiti pubblici delle amministrazioni siano finanziati con risorse pubbliche, in ossequio al principio di buon andamento della P.A codificato nell’art. 97 Cost.

In sintonia con tali conclusioni dottrinali si pone un interessante pronunciamento in sede consultiva del Consiglio di Stato[127], che ha ritenuto che il d.lgs. 30 luglio 1999 n. 286 sui controlli interni nelle pubbliche amministrazioni si applichi anche agli Ordini e Collegi professionali (sanitari nella specie) ed alle rispettive federazioni nazionali.

Sul punto sarebbe auspicabile un autorevole intervento esplicativo delle sezioni unite, essendo pacifico a livello giurisprudenziale che spetti all’a.g.o. la controversia avente ad oggetto il potere della Corte dei conti di sottoporre a suo controllo la gestione degli Ordini professionali[128].

8. Tutela assicurativa dell’avvocato a fronte di possibili condanne della Corte dei conti.

Per concludere l’analisi della ipotizzabile responsabilità amministrativo-contabile dell’avvocato in talune sue funzioni ordinistiche o di longa manus del giudice o, soprattutto, qualora sia un avvocato-pubblico dipendente (Avvocato dello Stato o incardinato in avvocature pubbliche, funzionario non togato addetto al contenzioso interno), va fatto doveroso cenno ai profili assicurativi a copertura delle eventuali condanne della Corte dei conti per danni erariali cagionati alla pubblica amministrazione.

La complessità e la scarsa organicità del quadro normativo di riferimento, le oscillazioni giurisprudenziali, il progressivo ampliamento (normativo e giurisprudenziale) del concetto di danno risarcibile, la crescita dei compiti gestionali attribuiti alla dirigenza pubblica dalla più recente legislazione (soprattutto dopo la privatizzazione del rapporto di impiego con la p.a.) e, non da ultimo, il penetrante e diffuso intervento della Corte dei Conti sull’attività (illecita) di soggetti operanti nella pubblica amministrazione hanno originato, tra le varie reazioni, quella volta a tutelare amministratori e, soprattutto, dipendenti pubblici dalle condanne della magistratura contabile (e di quella civile) attraverso lo strumento della polizza assicurativa, i cui costi, di regola a carico del singolo beneficiario, sono stati in passato, in alcuni casi, addirittura illecitamente accollati all’amministrazione danneggiata, quale datore di lavoro.

Nessun problema insorge a fronte della stipula da parte di un dipendente pubblico o di un libero professionista di una polizza a tutela della responsabilità civile in cui incorra per danni arrecati a terzi nell’esercizio delle proprie mansioni o mandato: il tema è stato ampiamente trattato in studi specifici[129], a cui è sufficiente rinviare.

Va solo segnalato sul punto che, a fronte della pacifica sussistenza per tutti gli avvocati del libero foro dell’obbligo di dotarsi di polizza assicurativa (a tutela di clienti e terzi) a pena di illecito disciplinare, come imposto dall’art. 12 della legge professionale 31 dicembre 2012 n. 247 (come attuato dal d.m. Giustizia 22 settembre 2016), non è affatto pacifica la sussistenza di tale obbligo per gli avvocati pubblici. Anzi, il recente parere 10 ottobre 2017 n. 030116U dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale Forense ha escluso tale obbligo ex art. 12, l. n. 247, avendo già gli avvocati pubblici una tutela civile assicurativa datoriale (con esclusione di dolo e colpa grave) in base alla contrattazione collettiva (v. art. 41, CCNL area VI dirigenza enti pubblici non economici 2006-2009, oggi art.31, CCNL Funzioni centrali 2016-2018): la sottoscrizione di tale polizza è equipollente a quella prevista dalla legge professionale ove rispettosa dei massimali fissati dal predetto d.m. Giustizia 22 settembre 2016.

Tale copertura per responsabilità civile, tuttavia, ha un ambito applicativo abbastanza limitato, in quanto il terzo danneggiato da un avvocato pubblico tendenzialmente citerà innanzi all’a.g.o. l’ente pubblico patrocinato, notoriamente più solvibile, e non già il singolo legale. Tale polizza potrebbe però eventualmente tutelare il legale interno per danni arrecati al proprio datore-cliente e rivendicati da quest’ultimo in sede civile e non già giuscontabile (alla luce del più volte richiamato principio del c.d. doppio binario civile-contabile).

Decisamente più problematica è invece la possibilità di contrarre polizze a tutela della responsabilità amministrativo-contabile, tesa ad attenuare cioè il rischio di condanne della Corte dei conti, evenienza molto più frequente per un avvocato pubblico il quale può arrecare danno sia direttamente al proprio datore-cliente con cattiva attività difensiva o consultiva (danno c.d. diretto), sia a terzi che chiedano ed ottengano tutela civile nei confronti del datore pubblico (danno c.d. indiretto).

La tematica, assai attuale, è stata oggetto di alcuni interventi dottrinali[130] e di interessanti decisioni della magistratura contabile[131] , che hanno vagliato la legittimità (rectius la liceità sotto il profilo amministrativo-contabile) di detti prodotti assicurativi e dei relativi costi imputati alla p.a., con riferimento alle polizze a garanzia della responsabilità amministrativo-contabile, non ponendosi particolari problemi per la legittimità delle più risalenti polizze a garanzia della responsabilità civile verso terzi.

Il problema di fondo è costituito, ancor prima che dal danno erariale patito dalla p.a. per la sopportazione, nonostante il palese conflitto di interessi, dei costi del premio di dette polizze, dal rischio della c.d. deresponsabilizzazione della classe dirigente e politica dell’ente, tutelata nelle proprie illegittime o irragionevoli scelte gestionali – con esclusione di quelle dolose[132] – dall’ombrello delle polizze assicurative.

Sulla tematica è intervenuto assai opportunamente il legislatore che, con l’art. 3, co. 59 della l. 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato-legge finanziaria 2008), ha sancito che “È nullo il contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilità per danni cagionati allo Stato o ad enti pubblici e la responsabilità contabile. I contratti di assicurazione in corso alla data di entrata in vigore della presente legge cessano di avere efficacia alla data del 30 giugno 2008. In caso di violazione della presente disposizione, l’amministratore che pone in essere o che proroga il contratto di assicurazione e il beneficiario della copertura assicurativa sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo”.

La norma recepisce un indirizzo dottrinale[133] che si era chiaramente espresso per la nullità virtuale (per contrasto con norme imperative: 1418, co. 1, c.c.) di tali prodotti assicurativi volti alla possibile deresponsabilizzazione del personale, della classe dirigente e politica dell’ente pubblico, tutelati nelle proprie eventuali illegittime o irragionevoli scelte gestionali — con esclusione di quelle dolose (non assicurabili ex art. 1990 c.c.) — dall’ombrello delle polizze assicurative. La nullità predetta, con la novella della finanziaria, diviene dunque reale (ex art. 1418, co. 2, c.c.), mentre in passato era virtuale (ex art. 1418, co. 1, e 1343 c.c.).

Pur facendo il testo letterale riferimento a polizze con le quali un ente pubblico assicuri “propri amministratori”, deve logicamente e sistematicamente ritenersi che la medesima nullità operi per polizze stipulate dalla p.a. a favore di “dipendenti” (avvocati o meno): una diversa interpretazione restrittiva originerebbe palesi dubbi di costituzionalità per irragionevole disparità di trattamento tra amministratori e dipendenti.

La norma, infine, nello statuire la nullità a fronte di polizze stipulate dalla p.a. a favore di terzo (dipendenti e amministratori), lascia irrisolto un problema antico: se la polizza a tutela della responsabilità amministrativo-contabile non venga sottoscritta e pagata (anche in parte) dalla p.a., ma venga stipulata e saldata personalmente dal dipendente (Avvocato dello Stato o avvocato di ente pubblico) o dall’avvocato libero professionista (che intenda estendere la propria polizza sulla responsabilità civile anche a quella amministrativo contabile per danni arrecati alla p.a. in funzioni ordinistiche o di longa manus del giudice), la stessa è da ritenere valida o nulla?

In realtà tali prodotti esistono da anni sul mercato e rappresentano una ottima garanzia sia per il dipendente che per l’amministrazione danneggiata che potrà recuperare gli importi oggetto di condanna da parte della Corte dei conti. Pertanto, in ottica pragmatica e tesa a garantire le casse pubbliche, dovrebbe essere favorevolmente salutato il crescente sviluppo di tali prodotti assicurativi.

Da un punto di vista più dogmatico, potrebbe però sostenersi che un contratto del genere sia in contrasto con norme imperative (la l. 14 gennaio 1994 n. 20 che ascrive al dipendente la relativa responsabilità e l’art. 28 della Costituzione, il quale dispone che i funzionari e dipendenti degli enti pubblici sono direttamente responsabili “secondo le leggi …amministrative”), e dovrebbe quindi ritenersi nullo tale negozio, che eluderebbe detta responsabilità scaricando su un terzo, l’assicuratore, il rischio del danno erariale. In estrema sintesi, ammettere in tale evenienza la liceità di tali polizze traslative del rischio da danno erariale, snaturerebbe l’ontologica funzione preventiva e repressivo-sanzionatoria che, unitamente ai concorrenti obiettivi risarcitori, innegabilmente connota l’illecito amministrativo-contabile; inoltre, tutti gli istituti della l. n. 20 del 1994 ruotanti intorno a tale basilare principio (potere riduttivo dell’addebito, intrasmissibilità agli eredi, limiti alla solidarietà passiva) vedrebbero attenuata o elisa la loro portata applicativa. Si avallerebbero, in altre parole, condotte gestionali e difensive lassiste e superficiali.

Tale palese contrasto con referenti costituzionali e con norme imperative (quale è la l. 14 gennaio 1994 n. 20 attuativa dell’art. 28 Cost.) e, probabilmente, con l’ordine pubblico, potrebbe condurre ad ipotizzare una nullità ex artt. 1343 e 1418 c.c. del contratto sottoscritto (e saldato) anche dal solo lavoratore-avvocato (o dal libero professionista) a tutela dei rischi da responsabilità amministrativo-contabile.

Si segnala che, ad indiretta conferma di quanto detto, in tempi relativamente recenti la sezione controllo Molise della Corte[134] ha ritenuto che la stipula di una polizza assicurativa per responsabilità amministrativa patrimoniale derivante da colpa lieve a favore dei propri dirigenti e dei titolari di posizione organizzativa, responsabili di procedimento, con il pagamento del relativo premio per il 50% a carico dell’ente e per il 50% a carico dell’assicurato, viola le disposizioni di cui all’art. 3, co. 59, l. 24 dicembre 2007 n. 244 e i principi affermati dalla giurisprudenza contabile consolidata.

Sul punto si attende un consolidamento dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, anche se nella realtà dei fatti appare difficilmente configurabile un soggetto interessato a far valere tale nullità contrattuale in sede giudiziaria se a pagare il premio fosse il lavoratore-avvocato (o libero professionista): l’avvocato-contraente non avrebbe palesemente interesse a sollevare il problema; parimenti l’assicuratore, se sollevasse una eccezione di questo tipo per non corrispondere il premio assicurativo, vedrebbe definitivamente chiuso il mercato dei potenziali interessati. La Corte dei conti, infine, non avrebbe alcuna conoscenza dell’esistenza della polizza a tutela dell’avvocato-dipendente pubblico (o del libero professionista nei casi sopra ipotizzati) condannato: l’organo giuscontabile si limita infatti alla condanna del convenuto, che trarrà stragiudizialmente dall’assicuratore la provvista da rifondere a seguito di intervenuta condanna.

In conclusione, se a stipulare la polizza è (come accade sempre più spesso ampliando a proprie spese, con clausole apposite, le polizze per responsabilità civile professionale a copertura anche di quella amministrativo-contabile) il singolo avvocato-dipendente (o il libero professionista) pubblico, a fronte della verosimile nullità virtuale del contratto per contrasto con norme imperative, nessuno potrà (o vorrà) far valere tale vizio negoziale, ragion per cui, di fatto, tali prodotti assicurativi a tutela della responsabilità amministrativo-contabile esistono e proliferano indisturbati ed, anzi, molti enti pubblici si sono fatti generosamente promotori di gare tese alla mera selezione di compagnie assicurative[135] che abbiano predisposto polizze a tutela della responsabilità predetta da offrire (senza che la p.a. divenga contraente a favore di terzo) ai propri dipendenti (compresi quelli dei ruoli legali), diretti contraenti con la compagnia previo personale pagamento del premio. In tal modo la nullità statuita dalla finanziaria del 2008 è stata fatalmente aggirata attraverso la diretta stipula tra dipendente e assicuratore senza intervento negoziale della p.a.

Pur ammettendosi tali prodotti assicurativi sottoscritti e pagati dal lavoratore, è da rimarcare che è stata negata la chiamata in causa dell’assicuratore che abbia stipulato una polizza per rischi connessi alle funzioni espletate, trattandosi di rapporti cliente-assicuratore, devoluto alla giurisdizione dell’a.g.o.[136].

  1. Sul tema ci sia consentito il richiamo a TENORE (a cura di), L’avvocato e le sue quattro responsabilità, Napoli, 2014, con ampi richiami dottrinali e giurisprudenziali.
  2. TENORE (a cura di), Il giornalista e le sue quattro responsabilità, Milano 2018; Id., La responsabilità amministrativo-contabile del notaio, in TENORE (a cura di), Il notaio e le sue quattro responsabilità, Milano, 2016, 595; Id., La responsabilità amministrativo-contabile dell’avvocato, in TENORE (a cura di), L’avvocato e le sue quattro responsabilità, cit., 433 ss.; Id., Deontologia e nuovo procedimento disciplinare nelle libere professioni, Milano, 2012, 226.
  3. Le due sentenze sono reperibili in www.corteconti.it.
  4. Il tema è affrontato in TENORE (a cura di), L’avvocato e le sue quattro responsabilità, cit., 433 ss.; id., Deontologia e nuovo procedimento disciplinare nelle libere professioni, Milano, 2012, 226 e in TENORE (a cura di), La nuova Corte dei Conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, IV ed., 2018, 193 ss.
  5. Tale difesa preconcetta appare trasparire tra le righe di un intervento di saluto del prof. avv. ALPA, presidente all’epoca del Consiglio Nazionale Forense, in occasione della inaugurazione (il 5 febbraio 2013) dell’anno giudiziario 2013 della Corte dei conti, nel corso del quale (punto. 8. della relazione rinvenibile nei siti www.corteconti.it e www.lexitalia.it) critica l’orientamento di alcune sezioni regionali della Corte dei conti che ipotizza la responsabilità dei componenti dei Consigli degli Ordini degli Avvocati per i pareri di congruità favorevoli alle parcelle professionali per il rimborso delle spese legali per gli amministratori degli enti locali, quando vi sia una normativa che prevede l’obbligatorietà del parere, affermando testualmente: “Sempre in tema di giurisdizione della Corte dei conti, si devono piuttosto segnalare le iniziative di alcune procure regionali, e un certo recentissimo orientamento giurisprudenziale, che ipotizzano responsabilità amministrative in capo ai componenti dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati per i pareri favorevoli rilasciati alla liquidazione delle parcelle per il rimborso delle spese legali per gli amministratori degli enti locali, coinvolti, per ragioni d’ufficio, in procedimenti giudiziali penali, conclusisi con piena assoluzione, quando vi sia una normativa (come accade in diverse Regioni), che preveda l’obbligatorietà del visto. Secondo questo, allarmante, orientamento vi sarebbe un rapporto diretto e funzionale tra l’ente locale e il Consiglio dell’Ordine, che presenta il parere di congruità, rendendo effettivo il rapporto di servizio necessario per ipotizzare l’eventuale responsabilità amministrativa dei componenti dell’organo di vertice dell’ordine professionale (in questi precisi termini, la recentissima sentenza n. 2/2013 della Sezione giurisdizionale per il Friuli Venezia Giulia, che nel caso concreto portato al suo esame nega l’esistenza della giurisdizione contabile solo perché all’epoca dei fatti non era ancora in vigore la legge regionale che aveva introdotto l’obbligatorietà del visto dell’Ordine). Si auspica che un tale modo di ricostruire la giurisdizione contabile rimanga isolato, dato che, a tacer d’altro, rischia di produrre un condizionamento eccessivo di una funzione ordinistica, quella di liquidare la congruità delle parcelle professionali, che non pregiudica affatto la possibilità di aprire un giudizio di cognizione ordinario sul compenso da corrispondere ad un avvocato da parte di un ente locale, se ritenuto eccessivamente oneroso per le finanze pubbliche”.É agevole replicare che “la funzione ordinistica” deve essere conforme a legge, con la conseguenza che, in caso di danni erariali arrecati da illegittima funzione ordinistica, trova applicazione la l. 14 gennaio 1994 n. 20 e si radica la giurisdizione della Corte dei conti.
  6. Tra gli studi sul giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, senza pretesa di esaustività, si segnalano tra gli scritti più recenti: TENORE, NAPOLI, Studio sulla responsabilità amministrativo contabile davanti alla Corte dei conti, Napoli, 2019; TENORE (a cura di), La nuova Corte dei Conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, IV ed., 2018, 181 ss.; TENORE, PALAMARA, MARZOCCHI BURATTI, Le cinque responsabilità del pubblico dipendente, Milano, II ed., 2013; CORPACI, Ambito e funzioni della responsabilità amministrativa e della relativa giurisdizione, relazione scritta nel Convegno di studi giuridici in occasione del 150° anniversario della istituzione della Corte dei Conti, tenutosi a Roma presso l’aula delle sezioni riunite della Corte dei Conti l’11 dicembre 2012; ALTIERI, La responsabilità amministrativa per danno erariale, Milano, 2012; GARRI (a cura di), La Corte dei conti, controllo e giurisdizione, contabilità pubblica, Milano, 2012; DELLA VENTURA, I giudizi di responsabilità, in Formulario del processo contabile, Milano, 2012, 135 ss.; SANTORO, Manuale di contabilità e finanza pubblica, Sant’Arcangelo di Romagna, 2012; SANTORO, L’illecito contabile e la responsabilità amministrativa, Sant’Arcangelo di Romagna, 2011; MERCATI, Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile quindi anni dopo la regionalizzazione: problemi attuali e prospettive future, in Riv. C. conti, 2011, IV, 488; PALMIERI, SFRECOLA, ZERMAN, La responsabilità della p.a. e del pubblico dipendente, 2009; CASTIGLIONE, PIZZOFERRATO, Responsabilità amministrativa per danno erariale nella gestione dei rapporti di lavoro, Padova, 2009; TIGANO, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008; NOVELLI, VENTURINI, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione delle p.a. ed al diritto delle società, Milano, 2008; GARRI, DAMMICCO, LUPI, DELLA VENTURA, VENTURINI, I giudizi innanzi alla Corte dei conti, responsabilità, conti, pensioni, Milano, 2007; SCOCA (a cura di), La responsabilità amministrativa e il suo processo, Padova, 1997.
  7. Sulla tendenziale incompatibilità tra lavoro pubblico ed iscrizione in albi professionali salvo i casi indicati nel testo, v. TENORE, ROSSI, TILIA, Il regime giuridico delle incompatibilità per i pubblici dipendenti, degli incarichi dirigenziali e delle consulenze esterne, Milano, 2014; TENORE (a cura di), Il manuale del pubblico impiego privatizzato, Roma, 2020, Capitolo VII, parte seconda.Sulla incresciosa ed incomprensibile esclusione ad opera dell’art. 1, l.25 novembre 2003 n. 339 (avallata, in punto di costituzionalità, dalla stupefacente pronuncia C. Cost., 21 novembre 2006 n. 390) dei soli avvocati dalla generalizzata apertura all’iscrizione in albi professionali di pubblici dipendenti in part-time ridotto (sotto il 50%), come era stato invece stabilito con portata generale (e senza eccezione alcuna) dall’art. 1, co. 56 della l. 23 dicembre 1996 n. 662, si rinvia alle aspre critiche contenute in TENORE, ROSSI, TILIA, Il regime giuridico, op. ult. cit.
  8. Sui limiti attuali alla perseguibilità del danno all’immagine, cfr. TENORE, NAPOLI, Studio sulla responsabilità amministrativo contabile davanti alla Corte dei conti, Napoli, 2019, 208 ss.
  9. Sul tema v. CARUSO, Lo status dell’avvocato dipendente di ente pubblico, in Il Lav. nelle p.a., 2010, 136 ss.; GIANI, L’avvocato dipendente di ente pubblico: organizzazione e rapporto di lavoro, Milano, 2009; SCARAFONI, VIGNOLI, CAIAFA, CAPOLUPO, MARTINI, ROMEO, BOBBIO, La difesa in giudizio della P.A., controversie civili e amministrative, Milano, 2010.
  10. Trattasi di una deroga ex lege (art. 19, l. n. 247 del 2012) al regime di incompatibilità tra la professione di avvocato “con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato” previsto dall’art.18, u. co., l. n. 247.
  11. Sulla difesa dell’Avvocatura dello Stato v. BRUNI, PALATIELLO, La difesa dello Stato in giudizio, Padova, 2011; PAVONE, Lo Stato in giudizio, Milano, 2002; SCINO, Avvocatura dello Stato, in Diz. dir. pubbl. a cura di Cassese, Milano, 2006, 622; Manzari, Avvocatura dello Stato, in Dig. disc. pubbl., Torino 1987, vol. II, 97 ss.; Santoro, L’Avvocatura dello Stato dopo la l. 3 aprile 1979 n. 103, in I T.A.R. 1981, II, 291 ss.; Batistoni Ferrara, La difesa dello Stato in giudizio e la soluzione italiana, in L’Avvocatura dello Stato, Studio storico-giuridico per le celebrazioni del centenario, Roma 1976; Jemolo, L’Avvocatura dello Stato, in Arch. giur. 1968, 246 ss.; Villata, Sulla natura del rapporto tra Presidenza del Consiglio dei Ministri ed Avvocatura dello Stato, in Foro amm. 1969, 25 ss.
  12. Recita l’art. 6, co. 9, l. n. 150 del 2011: “9. Nel giudizio di primo grado l’opponente e l’autorità che ha emesso l’ordinanza possono stare in giudizio personalmente. L’autorità che ha emesso l’ordinanza può avvalersi anche di funzionari appositamente delegati. Nel giudizio di opposizione all’ordinanza-ingiunzione di cui all’articolo 205 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, il prefetto può farsi rappresentare in giudizio dall’amministrazione cui appartiene l’organo accertatore, la quale vi provvede a mezzo di propri funzionari appositamente delegati, laddove sia anche destinataria dei proventi della sanzione, ai sensi dell’articolo 208 del medesimo decreto”.
  13. Recita l’art. 12, d.lgs. n. 165 del 2001: “Le amministrazioni pubbliche provvedono, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, ad organizzare la gestione del contenzioso del lavoro, anche creando appositi uffici, in modo da assicurare l’efficace svolgimento di tutte le attività stragiudiziali e giudiziali inerenti alle controversie. Più amministrazioni omogenee o affini possono istituire, mediante convenzione che ne regoli le modalità di costituzione e di funzionamento, un unico ufficio per la gestione di tutto o parte del contenzioso comune”.
  14. Prevede l’art. 116, co. 3, d.lgs. n. 104 del 2010: “L’amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò autorizzato”.
  15. Recita l’art. 158, co.2, d.lgs. n. 174 del 2016: “L’amministrazione può farsi rappresentare in giudizio da un proprio dirigente o da un funzionario appositamente delegato”.
  16. Prevede l’art. 152-bis, disp. att. c.p.c.: “Nelle liquidazioni delle spese di cui all’art. 91 del codice di procedura civile a favore delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, se assistite da propri dipendenti ai sensi dell’articolo 417-bis del codice di procedura civile, si applica la tariffa vigente per gli avvocati, con la riduzione del 20 per cento degli onorari di avvocato ivi previsti”.
  17. Il primo caso è stato vagliato da C. Conti, sez.Emilia-Romagna, 14 settembre 2018 n.163; il secondo caso è stato invece vagliato da C. conti, sez. Puglia, 10 novembre 2015 n. 478, entrambe in www.corteconti.it.
  18. Un caso riconducibile a tale casistica è quello, già ricordato nel testo, vagliato da C.conti, sez. Emilia Romagna, 30 aprile 2020 n. 40, in www.corteconti.it, relativo ad un avvocato dell’Inps che aveva omesso di appellare una sentenza del giudice del lavoro che aveva erroneamente condannato (in contrasto con pacifici indirizzi contrari della Cassazione) l’Istituto a corrispondere, in favore di alcuni ricorrenti, ciechi civili assoluti, un importo di quasi 3 milioni di euro per indennità di accompagnamento, nonché per assegno sostitutivo degli accompagnatori militari.
  19. Sulla prima ipotesi v. Cass., sez. III, 5 agosto 2013 n. 18612, in Ced Cassazione. La pronuncia non manca di rilevare che, sotto tale profilo, rientra nella ordinaria diligenza dell’avvocato il compimento di atti interruttivi della prescrizione del diritto del suo cliente, i quali, di regola, non richiedono speciale capacità tecnica, salvo che, in relazione alla particolare situazione di fatto, che va liberamente apprezzata dal giudice di merito, si presenti incerto il calcolo del termine. Per un caso di azione intrapresa a fronte di credito prescritto: Cass., sez. III, 29 novembre 1973 n. 3298, in Giust. civ. 1974, 407.
  20. Per un caso di decadenza concernente la proposizione dell’impugnazione, cfr. Cass., sez. III, 26 febbraio 2013 n. 4781, in Foro it., 2013, I, 1940, con nota di SCARSELLI, Utilità della difesa e diritto al compenso (relativa a fattispecie di mancato gravame avverso sentenza dichiarativa dell’estinzione del processo).
  21. “La mancata indicazione al giudice delle prove indispensabili per l’accoglimento della domanda costituisce, di per sé, manifestazione di negligenza del difensore, salvo che egli dimostri di non aver potuto adempiere per fatto a lui non imputabile o di avere svolto tutte le attività che, nella particolare contingenza, gli potevano essere ragionevolmente richieste”: Cass., sez. III, 12 aprile 2011 n. 8312, in Il Giudice di pace, 2012, I, 21, con nota di AMOROSO, Esito negativo e difensore negligente.
  22. Ricca è la casistica per avvocati del libero foro: per l’ipotesi di redazione e notifica di un atto d’appello privo dell’indispensabile indicazione della data di udienza di comparizione, cfr. Cass., sez. II, 27 marzo 2006 n. 6967, in Ced Cassazione; per un caso di omessa indicazione della data dell’udienza di comparizione nella copia notificata dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo (in uno con l’omessa citazione del teste in prova delegata), cfr. Cass., sez. II, 23 aprile 2002 n. 5928, in Danno resp. 2003, 66, con nota di BONETTA, Per la serie “anche gli avvocati piangono“: il procuratore risponde della nullità dell’atto di citazione, nonché in Giur. it., 2003, I, 460, con nota di SPINELLI FRANCALANCI, La responsabilità contrattuale dell’avvocato: la diligenza imposta al professionista nell’espletamento del suo incarico. Rapporto tra gli artt. 1176 e 2236 cod. civ.; in Danno resp. 2003, 753, con nota di BENEDETTI, La deriva dell’eccezione d’inadempimento: da rimedio sospensivo a rimedio criptorisolutorio. Per fattispecie relative alla difesa della parte civile nel processo penale, cfr. Cass., sez. III, 6 febbraio 1998 n. 1286, in Foro it. 1998, I, 1917, nonché in Resp. civ. prev. 1998, 650, con nota di DE FAZIO, Responsabilità dell’avvocato: per la perdita del processo e per la perdita della chance di vincere il processo; in Guida dir., 1998, fasc. 13, 59, con nota di GUERRA, La perdita di opportunità è un bene patrimoniale che può giustificare il risarcimento del danno; in Foro padano, 1999, 1; in Nuova giur. civ. comm., 1999, 358, con nota di LEPRE, Nuovi spunti in tema di responsabilità civile dell’avvocato.
  23. É stato considerato responsabile l’avvocato (del libero foro) che ha lasciato trascorrere i termini entro i quali doveva compiere atti indispensabili in una procedura esecutiva a tutela del debitore dal quale aveva ricevuto mandato (Cass., sez. III, 22 marzo 1994 n. 2701, in Giur. it. 1994, I, 1438, nonché in Giust. civ. 1985, 805), che, esaminate le condizioni di legittimità e validità di una notificazione ex art. 143. c.p.c, conclude per la ritualità quando ne era evidente la nullità (Trib. Roma, 27 novembre 1992, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 267), che erra nella notificazione dell’appello civile a più parti (Trib. Salerno, 29 febbraio 1980, in Foro nap. 1981, I, 271).
  24. La Cassazione ha affermato, infatti, che “la responsabilità professionale dell’avvocato può scaturire anche da una scelta processuale che, pur di per sé non erronea o controproducente, nondimeno ritardi la realizzazione dell’interesse del cliente”: Cass., sez. VI-3, 26 luglio 2010 n. 17506, in Ced Cassazione. Nella fattispecie la negligenza professionale è consistita nella instaurazione di un giudizio ordinario invece di un ricorso monitorio, nonostante l’idonea prova scritta del credito.
  25. Ad esempio C. conti, sez. III app., 23 maggio 2016 n. 207 in www.corteconti.it, ha confermato la sentenza di primo grado con cui era stato condannato un avvocato responsabile di un ufficio legale di un Comune, in concorso con i consiglieri comunali, per i danni arrecati allo stesso ente locale derivanti dall’illegittimo riconoscimento del rimborso delle spese legali sostenute dal sindaco, coinvolto in un processo penale per fatti afferenti all’attività e all’esercizio delle sue funzioni, conclusosi con sentenza di assoluzione. Segnatamente, si è ritenuto che l’avvocato fosse gravemente venuto meno ai suoi fondamentali doveri di diligenza, contribuendo così a causare al comune una ingiusta diminuzione patrimoniale pari alla somma indebitamente erogata a titolo di rimborso per spese legali sostenute dall’amministratore, per aver curato l’istruttoria, espresso parere favorevole di regolarità tecnica sulla proposta della delibera e, nella qualità di responsabile del procedimento, disposto l’adozione dei conseguenti provvedimenti di propria competenza.
  26. Cass., sez. II, 14 novembre 2002 n. 16023, in Danno resp., 2003, 256, con nota di SALVATORE, L’Avvocato e la responsabilità da parere.
  27. Per un caso in cui l’avvocato aveva omesso di indicare al cliente che il diritto che questi intendeva far valere in giudizio era prescritto: ipotesi, questa, in cui il giudice di legittimità ha infine sentenziato, come detto, per l’affermazione di responsabilità del professionista, per essere il caso di facile e “routinaria” definizione, v. Cass., sez. II, 14 novembre 2002 n. 16023, in Ced Cassazione.
  28. Tra i tanti casi intervenuti in materia v. C.conti, sez.Sicilia, 23 dicembre 2019 n.946, in www.corteconti.it.
  29. Secondo Cass., sez. I, 11 dicembre 1969 n. 3958, in Ced Cassazione, il legale che, incaricato di curare determinati interessi del cliente, non ritenga opportuno promuovere l’azione all’uopo prevista dalla legge, ha il dovere di informare tempestivamente della sua decisione il cliente stesso, in modo da metterlo in condizioni di evitare decadenze o prescrizioni ove intenda dissentire dal parere suddetto.
  30. La temerarietà della lite si ravvisa nella coscienza dell’infondatezza della domanda o nel difetto della normale diligenza per l’acquisizione di detta coscienza: cfr. C. conti, sez. Trentino-Alto Adige, sede di Trento, 16 giugno 2018 n. 18; id., sez. Emilia Romagna, 30 aprile 2020 n. 40, entrambe in www.corteconti.it.
  31. Con riferimento al momento genetico del rapporto di patrocinio, occorre ora tener presente il disposto dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, così come modificato dall’art. 84, comma 2, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, conv. in l. 9 agosto 2013 n. 98, a mente del quale, all’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto ad informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dallo stesso decreto, incluse le agevolazioni fiscali.
  32. In termini Cass., sez. II, 30 luglio 2004 n. 14597, in Temi Romana 2005, 101, con nota di CARBONE, Il conflitto di interessi avvocato-cliente; nonché in Giur. it., 2005, I, 1401, con nota di PERUGINI, La diligenza imposta al professionista nell’espletamento del suo incarico e l’obbligo d’informazione; in Giur. it., 2005, I, 140. A tal fine non è sufficiente il rilascio, da parte del cliente, delle procure necessarie all’esercizio dello “ius postulandi“, stante la loro relativa inidoneità ad obiettivamente ed univocamente deporre per la compiuta informazione. In senso analogo, Cass., sez. III, 20 novembre 2009 n. 24544, in Ced Cassazione.
  33. Cass., sez. I, 13 dicembre 1969 n. 3958, in Giust. civ. 1970, I, 404, nonché in Monitore dei tribunali, 1970, 767. Analogamente, secondo Cass., sez. II, 29 maggio 1978 n. 2694, in Ced Cassazione,Il mandato di recupero crediti, dato al professionista legale senza contemporaneo conferimento di formale procura alle liti, obbliga egualmente il professionista, nell’ambito del fedele e regolare espletamento dell’incarico, a informare tempestivamente il cliente del proprio intendimento di non promuovere l’azione giudiziaria”.
  34. CENTOFANTI, SCALIA, La responsabilità civile dell’avvocato, in TENORE (a cura di), L’avvocato e le sue quattro responsabilità, cit., 237 ss.; PLENTEDA, La responsabilità dell’avvocato, Milano 2012; MARIOTTI, SERPETTI, Come difendersi nei casi di responsabilità civile di notai commercialisti avvocati e consulenti del lavoro: 80 casi concreti, Rimini, 2012; DI MARZIO, La procura alle liti: poteri, obblighi e responsabilità dell’avvocato, Milano, 2011; FAVALE, La responsabilità civile del professionista forense, Padova 2011; BARTOLINI, La responsabilità dell’avvocato, Piacenza, 2011; GIANI, IMBRIACI, L’avvocato dipendente di ente pubblico: organizzazione e rapporto di lavoro, Milano, 2009; PLENTEDA, La responsabilità dell’avvocato: rischi risarcitori e strumenti di tutela, Matelica, 2008; ANCESCHI, La responsabilità dell’avvocato: civile, penale e disciplinare: aggiornato con la disciplina antiriciclaggio, Rimini, 2008; MUSOLINO, La responsabilità dell’avvocato e del notaio, Giuffrè 2005. Cfr. altresì, per profili specifici, BUGATTI, Offesa di avvocato a magistrato: responsabilità ex art. 89 c.p.c.?, in Danno resp., 2012, 489; MARIOTTI, SERPETTI, La responsabilità dell’avvocato da mancata iscrizione a ruolo del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in Resp. civ. prev., 2011, 381; LEONARDI, Responsabilità civile dell’avvocato: lavori in corso, ibidem, 1239; COVUCCI, La responsabilità professionale dell’avvocato: l’evoluzione continua, in Danno resp. 2011, 742; MUSOLINO, Responsabilità dell’avvocato per perdita della chance di appellare la sentenza sfavorevole, in Resp. civ. prev., 2010, 818; MUSOLINO, La responsabilità dell’avvocato per inosservanza dell’obbligo di informazione, ibidem, 1327; ORICCHIO, Il ricorso ad un rapporto consulenziale oneroso con un avvocato dello Stato può essere fonte di responsabilità amministrativa, in N.rass. leg.dott.giur., 2009, 140; AZZALINI, Responsabilità professionale dell’avvocato e risarcimento del danno: riflessioni su un curioso caso d’omessa informazione al cliente, ibidem, 2009, 2051; ARLOTTA, Brevi riflessioni in tema di responsabilità professionale dell’avvocato, in Giur. merito, 2009, 666; ZENO-ZENCOVICH, La responsabilità dell’avvocato nell’attivita’ di consulenza avanti le autorità di regolazione del mercato, in Nuova giur. civ. comm. 2008, II, 361; SABATINI, La valutazione dei vantaggi di una diversa prestazione del professionista: una nuova ipotesi di responsabilità dell’avvocato?, in Giust. civ., 2008, I, 2019; COVUCCI, PONZANELLI, Responsabilità civile dell’avvocato: un sistema in evoluzione, in N. giur. civ. comm., 2008, II, 421; ANCESCHI, GUSBERTI, La responsabilità dell’avvocato per omessa riassunzione della causa, in Resp. civ. prev., 2008, 2019; FOFFA, Responsabilità professionale dell’avvocato per proposizione di un appello inammissibile, in Danno resp., 2007, 1119; CONTE, Obbligazioni di mezzo ed obbligazioni di risultato nella responsabilità civile dell’avvocato e riflessioni sulla nozione di “colpa lieve”, in Corr. giur., 2005, 1415; GUALANO, Responsabilità dell’avvocato, La crisi delle istituzioni ed il servizio giustizia: doveri e responsabilità dell’avvocato, in Il danno risarcibile, 349.
  35. Nell’accezione ex art. 89 c.p.c., l’offensività e la sconvenienza delle espressioni usate in scritti o discorsi difensivi costituiscono nozioni distinte, e la seconda non riguarda la lesività del valore e dei meriti di qualcuno – aspetti tutelati dal divieto delle espressioni offensive – ma una lesività di grado minore, inerente al contrasto delle espressioni con le esigenze dell’ambiente processuale e della funzione difensiva nel cui ambito essere vengono formulate (Cass., sez. III, 18 giugno 2003 n. 9707, in Ced Cassazione). Sul tema v. Cass., sez. III, 6 dicembre 2011 n. 26195, id., sez. II, 9 aprile 1975 n. 1306, id., sez. III, 20 ottobre 2009 n. 22186, tutte in Ced Cassazione. Analogamente, “l’uso di espressioni sconvenienti od offensive negli atti difensivi obbliga la parte al risarcimento del danno solo quando esse siano del tutto avulse dall’oggetto della lite, ma non anche quando, pur non essendo strettamente necessarie rispetto alle esigenze difensive, presentino tuttavia una qualche attinenza con l’oggetto della controversia, e costituiscano perciò uno strumento per indirizzare la decisione del giudice” (Cass., sez. III, 22 giugno 2009 n 14552).
  36. Anche in sede civile, la giurisprudenza ha chiarito (Cass., sez. III, 26 luglio 2002 n. 11063, in Giur. it., 2003, 1585) che obbligata al risarcimento è, normalmente, la parte rappresentata, sia perché gli atti dell’avvocato sono sempre riferibili alla parte sia perché la sentenza può contenere statuizioni dirette soltanto nei confronti della parte in causa.
  37. Sul ruolo non solo di sostituto processuale della p.a. ma di garante degli interessi pubblici generali e dell’integrità dell’ordinamento assolto dalla Procura contabile, cfr. C. conti, sez. riun. giur., sent. 20 marzo 2003, n. 6/QM; nonché, C. cost., sent. 5 marzo, 1971 n. 68; Id., sent. 9 marzo 1989 n. 104; Id., sent. 24 febbraio 1992 n. 65; Id., sent. 18 luglio 2008 n. 291. In dottrina, TENORE (a cura di), La nuova Corte dei Conti: responsabilità, pensioni, controlli, 699 ss. con vasti richiami dottrinali e giurisprudenziali; GIUGNI, Il Procuratore generale nelle funzioni della Corte dei conti, in Riv. Corte conti, 1948, 15; GRECO, Funzione di controllo e giurisdizione, ivi, 1949, 53; BORZELLINO, Sulla figura giuridica del Procuratore generale presso la Corte dei conti, in Giust. civ., 1956, 27; MADDALENA, Il pubblico ministero nel giudizio di responsabilità amministrativa, in Foro amm., 1977, 2005; SEPE, La giurisdizione contabile, Padova, 1989, 122; SANTORO, L’illecito contabile. Disciplina sostanziale e processuale, Rimini, 2011, 607.
  38. Parla addirittura di un livellamento tra la responsabilità contrattuale da inadempimento di obbligazione di mezzi, e responsabilità extracontrattuale, relativamente all’imputazione dell’onere di prova della colpa, D’AMICO, La responsabilità ex recepto e la distinzione tra obbligazioni di “mezzi” e “di risultato”. Contributo alla teoria della responsabilità contrattuale, Napoli, 1999, 130 ss.
  39. Cass., sez. I, 22 aprile 1959 n. 1200, in Ced Cassazione; in termini, Cass., sez. un., 9 marzo 1965 n. 37, in Foro it., 1965, I, 1040; Cass., sez. II, 27 maggio 2009 n. 12354, in Resp. Civ. prev., 2009, 2, 817, con nota di MUSOLINO, Responsabilità dell’avvocato per perdita di chance di appellare la sentenza sfavorevole; nonché idem, 2049, con nota di AZZALINI, Responsabilità professionale dell’avvocato e risarcimento del danno: riflessioni su un curioso caso d’omessa informazione al cliente. Il caso riguardava la mancata comunicazione al cliente dell’avvenuto deposito di una pronuncia sfavorevole, con conseguente preclusione della possibilità di proporre impugnazione.Per un accertamento in giudizio destinato a spingersi fino alla “certezza morale” che gli effetti di una diversa attività del professionista sarebbero stati più vantaggiosi per il cliente cfr. Cass., sez. II, 11 maggio 1977 n. 1831, in Ced Cassazione; Cass., sez. III, 28 aprile 1994 n. 4044, in Resp. civ. e prev., 1994, 635, con nota di RUTA, La responsabilità dell’avvocato: alcune considerazioni in margine ad una riaffermazione della Suprema Corte; Cass., sez. II, 11 agosto 2005, n. 16846, in Ced Cassazione. Pur nell’ambito del medesimo criterio di riparto, il superamento della “certezza morale” in ordine alla vantaggiosità per il cliente della diversa condotta adottata dall’avvocato con “quello della probabilità di tali effetti e della idoneità della condotta a produrli” è in Cass., sez. III, 18 aprile 2007 n. 9238, in Giur. it. 2007, 2172, nonché in Giust. civ. 2008, I, 2017, con nota di SABATINI, La valutazione dei vantaggi di una diversa prestazione del professionista: una nuova ipotesi di responsabilità dell’avvocato?.
  40. Si pensi ad un incarico professionale che debba necessariamente passare, quanto ai promessi esiti positivi della lite, per una invalidazione da parte del giudice delle leggi di norma nazionale di disciplina e ciò in applicazione di parametro costituito da norma (interposta) CEDU e relativi protocolli addizionali.
  41. La giurisprudenza civile unanimemente riconosce il risarcimento del danno da omessa impugnazione nel caso in cui, come quello in analisi, sulla base della regola del “più probabile che non”, sia possibile, sulla base di un accertamento prognostico, affermare che l’omessa impugnazione abbia avuto efficacia causale diretta nella determinazione del danno (ex multis, Cass., sez. III, ord. 30 aprile 2018 n. 10320, in Ced Cassazione).
  42. Ex pluribus sul criterio probabilistico-statistico, v. Cass., sez. III, 5 giugno 1996 n. 5264 (in Resp. civ. prev. 1997, 1169, con nota di DE FAZIO, Responsabilità del legale e perdita della chance di vincere il processo; nonché in Dir. econ. ass. 1997, 350 e in Boll. trib. inf., 1997, 960), secondo cui il canone della “certezza morale” si lega alla “ragionevole probabilità” dell’esito vantaggioso per il cliente. Vedasi anche Cass., sez. II, 27 maggio 2009 n. 12354, in Resp. civ. prev. 2009, 2049, con nota di AZZALINI, Responsabilità professionale dell’avvocato e risarcimento del danno: riflessioni su un curioso caso d’omessa informazione al cliente; Cass., sez. III, 5 febbraio 2013 n. 2638, in Ced Cassazione, sempre in tema di omessa proposizione d’impugnazione. L’affermazione che la responsabilità per colpa professionale implica una valutazione prognostica positiva circa il probabile esito favorevole dell’azione giudiziale che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente seguita è ancora in Cass., sez. III, 13 febbraio 2014 n. 3355, con nota di PERROTTA, L’avvocato non è responsabile se non si prova il danno e il nesso causale, anche se non è stato diligente!, in Dir. giust., 2014, 164.Tornano, senz’altro, ad evocare il criterio della “certezza morale”: Cass., sez. II, 11 agosto 2005 n. 16846, in Ced Cassazione; Cass., sez. III, 17 gennaio 2007 n. 974, ivi. Sulla necessità di una valutazione prognostica positiva circa il probabile esito favorevole dell’azione giudiziale che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente seguita, si pronuncia la giurisprudenza con riferimento ad attività difensive giudiziali svolte da commercialista, Cass., sez. II, 22 novembre 2004 n. 22026, in Temi romana, 2004, 174, con nota di MARTUCELLI, La responsabilità professionale: in particolare dell’avvocato, e 183, con nota di BERLIRI, Responsabilità professionale e risarcimento del danno costituito da perdita di chance; nonché in Dir. pratica trib. 2005, 10. Vedasi anche Cass., sez. II, 19 novembre 2004 n. 21894, in Guida dir. 2005, 12, secondo cui “il ragionamento del giudice sul rapporto causale (…) deve (…) basarsi su regole di natura probabilistica tali da consentire una generalizzazione sul nesso di condizionamento omissione/evento nel senso che, se l’azione doverosa fosse intervenuta, l’evento danno si sarebbe evitato, sicché, essendosi per converso verificato, esso può essere oggettivamente imputato (causalità normativa) alla condotta omissiva che, così, viene a costituire l’antecedente necessario dell’evento”; con la conseguenza che il giudice, partendo dalla condotta del professionista avvocato, presunto responsabile, connotata da colposa inadempienza, dovrà svolgere una inferenza probabilistica (causalità ipotetica, passante attraverso l’enunciato “controfattuale”, che pone al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe assicurato apprezzabili probabilità di evitare, o comunque di ridurre significativamente, il danno lamentato dal contraente adempiente) per pervenire alla conclusione, positiva o negativa, di sussistenza del legame causale tra condotta esaminata ed evento prodottosi.
  43. Sul principio v. TENORE, NAPOLI, Studio sulla responsabilità amministrativo contabile davanti alla Corte dei conti, cit, 125.
  44. Si pensi al caso vagliato da C. conti, sez. Campania, 10 dicembre 2019 n. 640, in www.corteconti.it, relativo ad un avvocato condannato per avere esercitato attività lavorativa libero-professionale non consentita in costanza di un rapporto di lavoro dipendente instaurato a tempo determinato con una provincia, in assenza di autorizzazione da parte del presidente dell’ente e in violazione della specifica disposizione di legge recata dall’art. 53, co. 7, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.Interessante anche i caso vagliato da C. conti, sez. Puglia, 18 ottobre 2018 n. 708, ivi, relativo a un dirigente avvocato capo dell’ufficio legale di una provincia condannato per il danno erariale cagionato all’ente locale per il rimborso indebito di spese di missione e di somme anticipate per conto dell’ente e per il pagamento dei costi della polizza di assicurazione per responsabilità professionale, derivante dall’esercizio dell’attività svolta dallo stesso professionista legale a favore del proprio datore pubblico di lavoro. Segnatamente, il convenuto è stato condannato per non essere stato in grado di dimostrare che i rimborsi da lui stesso auto-dichiarati ed autoliquidati, trovassero causa nell’esercizio della propria professione di avvocato esercitata per conto dell’amministrazione provinciale, sì da consentire il riscontro che tali spese corrispondessero ad attività realmente svolte per il proprio ente. È stata ritenuta, altresì, fonte di danno erariale il pagamento dei premi assicurativi stante l’impossibilità per l’ente di sopportare tali oneri assicurativi per l’evidente motivo che tali operazioni tendono alla completa deresponsabilizzazione del pubblico dipendente).
  45. Sulla giurisdizione contabile per i danni arrecati da Avvocati dello Stato essendo pubblici dipendenti: C. conti, sez. I, 5 maggio 2004 n.152, in www.corteconti.it. Conferma la corresponsabilità di un Avvocato dello Stato per una mala gestio di una difesa erariale per un sinistro scolastico (senza però poterlo condannare in quanto non evocato in giudizio dalla Procura attrice, che ha convenuto solo il funzionario amministrativo del Miur) C. conti, sez. Campania, 14 aprile 2011 n.676, ivi.
  46. Sul concorso tra azione civile ed azione della Corte dei conti v. TENORE, NAPOLI, Studio sulla responsabilità amministrativo contabile, cit., 15; TENORE (a cura di), La nuova Corte dei conti cit., 41 ss. In giurisprudenza è sufficiente ricordare C. cost., 7 luglio 1988 n.773 e Cass., sez. un., 4 gennaio 2012 n.11 in Giust. civ. Mass., 2012, 1, 5.
  47. In argomento, a livello monografico, cfr. da ultimo CHINDEMI, Il danno da perdita di chance, Milano 2010. Cfr. altresì CONTINISIO, Chi perde una chance perde un tesoro, in Resp. civ. 2012, 339; OLIVA, Perdita di chance: patrimonialità e criteri di quantificazione del relativo danno, in Resp. civ. 2012, 811; FRANZONI, L’illecito, collana Trattato della responsabilità civile, 2010, 99 ss., 886 ss.; nonché, con specifico riferimento alla colpa medica, VIAZZI, Perdita di chance nella responsabilità medica: una questione ancora da definire, in Danno resp. 2013, 581; e, per profili di diritto amministrativo, VERCILLO, La tutela della “chance”: profili di diritto amministrativo, Napoli 2012; MEREU, Brevi note sulla risarcibilità del danno curriculare e da perdita di chance in caso di assenza di gara pubblica, in Resp. civ. prev. 2012, 973.
  48. Cass., sez. II, 18 marzo 2003 n. 3999, in Nuova giur. civ. comm. 2003, 871, con nota di MONTICELLI, Responsabilità civile e perdita di chance: breve storia di una lesione (in)visibile, nonché in Giur. it 2003, 1783, con nota di SUPPA, Danno da perdita di chance ed onere probatorio.
  49. Cass., sez. III, 14 maggio 2013 n. 11548, in Diritto e giustizia on line, 2013, con nota di PAGANINI, L’errore dell’avvocato non ha fatto perdere nessuna chance al cliente: escluso il risarcimento danni. Cfr., altresì, Cass., sez. III, 13 luglio 2011 n. 15385, in Ced Cassazione, in tema di danni riflessi subiti dal superstite a seguito di fatto illecito che abbia determinato la morte del congiunto. L’onere probatorio specifico dell’inferenza probabilistica incombe sul preteso danneggiato: Cass., sez. un., 23 settembre 2013 n. 21678, in Ced Cassazione; Cass., sez. III, 10 dicembre 2012 n. 22376, ivi (fattispecie riguardante pretesa responsabilità d’un avvocato per aver provocato l’estinzione del giudizio oggetto di patrocinio).
  50. Cass., sez. lav., 19 dicembre 1985 n. 6506, in Ced Cassazione.
  51. Si richiede, in altre parole, che la chance abbia almeno il 50% +1 di possibilità di inverarsi, giacché diversamente verrebbe meno il substrato probabilistico che ne costituisce momento portante.
  52. Cass., sez. lav., 22 aprile 1993 n. 4725, in Ced Cassazione.
  53. La negazione del diritto del legale a veder compensata l’opera professionale svolta ed il correlato diritto del cliente a ripetere quanto versato all’avvocato per l’attività inutilmente svolta, o comunque per un’attività non guidata dai criteri di diligenza e perizia, è voce di danno qualificabile quale pregiudizio emergente. Il suo riconoscimento segue inevitabilmente l’acclarato inadempimento del professionista, ed è l’effetto naturale della risoluzione del contratto a tale titolo invocata e pronunciata. La pronuncia di risoluzione (art. 1453 c.c.) lascia salva la questione del risarcimento del pregiudizio ulteriore.
  54. In tali evenienze, essendo il “cliente p.a.” ad avere l’ultima parola per promuovere un’azione legale, nel resistere in giudizio o nell’appellare o meno una sentenza, qualora l’avvocato interno o l’Avvocato dello Stato dissenta, è bene formalizzare per iscritto tale dissenso (una sorta di “rimostranza”) al fine di tutelarsi sul piano amministrativo-contabile in caso di imposizione della scelta difensiva (necessariamente da ottemperare) e di successiva soccombenza (o di consolidamento di giudicato sfavorevole in caso di imposizione di una acquiescenza a sentenza) e conseguente ascrizione del danno erariale ai soli vertici gestionali che abbiano imposto l’improvvida (e sconsigliata) scelta difensiva.Per un interessante caso di concorso tra amministrazione attiva e responsabile di ufficio legale in un esborso legato a procedura espropriativa protratta nel tempo v. C. conti, sez.Marche, 28 dicembre 2016 n. 79, in www.corteconti.it.
  55. Il brocardo va inteso nel senso che l’esito di ciascun processo sarebbe a tal punto aleatorio da essere in realtà governato più dagli influssi celesti che dall’azione dell’uomo. In realtà, senza estremizzare, come ben sa chi opera nel mondo giudiziario, accanto a valutazioni solo tecniche e razionali, in base ad un “calcolo di probabilità”, l’esito di un giudizio risente del concorso di elementi fattuali, giuridici, psicologici, sociologici, culturali, emotivi di difficile valutazione, quali l’opinione personale del giudice, l’apprezzamento che egli dovrà fare delle prove, l’apprestamento delle stesse ad opera dei vari litiganti, il regolare corso del processo, l’attività delle parti, le loro risorse defensionali, elementi, tutti, che essendo di natura morale e psicologica, non agiscono sempre in modo uniforme, come quelli fisici.
  56. Di tale ultimi due parametri riduttivi si è, ad esempio, tenuto conto nel già citato precedente C. conti, sez. Emilia Romagna, 30 aprile 2020 n. 40 cit.
  57. Sul tema degli incarichi, anche difensivi, esterni conferiti dalla p.a., cfr. VALERO, I controlli sulle collaborazioni esterne, in TENORE, NAPOLI, Studio sui controlli affidati dalla Costituzione alla Corte dei conti, Napoli, 2020, 692 ss.; TENORE (a cura di), La nuova Corte dei conti cit., 242; TENORE, ROSSI, TILIA, Il regime giuridico delle incompatibilità per i pubblici dipendenti, degli incarichi dirigenziali e delle consulenze esterne, Milano, 2014.
  58. Sulla carenza di giurisdizione contabile sul legale esterno alla p.a. atteso che l’espletamento di tali attività non è sufficiente a mutare un rapporto privatistico di opera intellettuale in un rapporto di pubblico servizio, presupponente non solo lo svolgimento di attività in favore della p.a., ma anche l’inserimento nell’organizzazione di quest’ultima, v. Cass., sez. un., 18 dicembre 1998, n.12707, in Giust. civ. mass., 1998, 2618; C. conti, sez. Lazio, 15 marzo 2010, n. 623, in www.corteconti.it; id., sez. I, 4 giugno 1998, n.171, in Riv. C. conti, 1998, f. 4, 65; id., sez. Sicilia, 5 maggio 1997, n.97, in Panorama giuridico, 1997, n.3, 34.Contra C. conti, sez. I, 8 aprile 2002 n. 107/A (in Riv. C. conti, 2002, f. 2, 129), secondo cui se continuativa e prevista per la generalità dei provvedimenti amministrativi emessi da un comune, l’attività libero professionale viene ad inserirsi nell’ordinaria sequela procedimentale dell’attività amministrativa dell’ente pubblico, rispetto al quale viene a costituirsi in tal modo un rapporto di servizio del professionista stesso; ne consegue, in tal caso, la giurisdizione della Corte dei conti in fattispecie di responsabilità amministrativa per erroneità delle prestazioni svolte.
  59. Sulla instaurazione del rapporto di servizio per investitura de facto di funzioni pubbliche v. C. conti, sez. app. Sicilia, Sicilia, 23 aprile 2010, n. 127/A, in www.corteconti.it.
  60. Sul rapporto di servizio e la giurisdizione contabile, cfr. TENORE, NAPOLI, Studio sulla responsabilità amministrativo contabile davanti alla Corte dei conti, 147 ss.; TENORE (a cura di), La nuova Corte dei conti, cit., 37; GARRI, La corte dei conti, cit., 714 ss.; GARRI, D’AMMICCO, VENTURINI, LUPI, DELLA VENTURA, I giudizi innanzi alla Corte dei conti, cit., 79; MARTUCCI DI SCARFIZZI, Profili evolutivi giurisprudenziali della nozione di rapporto di servizio quale presupposto della giurisdizione contabile, in I TAR, 1993, II, 194; STADERINI-SILVERI, La responsabilità, cit., 122; SCOCA, La responsabilità amministrativa, cit., 63 ss.; PILATO, La responsabilità amministrativa, cit., 49 ss. Tra i primi scritti in materia v. anche SILVERI, Rapporto di servizio e giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, 823.In giurisprudenza, tra le tante, v. C. conti, sez. riun., 25 ottobre 1996, n.63/A, in Riv. C. conti, 1996, n.6, II, 87; id., sez. Lombardia, 6 ottobre 1997, n.344/ord., in Panorama giuridico, 1997, n.6, 42; id., sez. III, 27 febbraio 2002, n.63, in Foro amm.-CdS, 2002, 521. Vedasi anche la vasta giurisprudenza menzionata nelle successive note in relazione a specifiche fattispecie.
  61. Cass., sez. un., 12 aprile 2012 n. 5756, in Ced Cassazione; id., sez.un.,19 dicembre 2009 n.26806, in Foro amm. CDS, 2010, 1, 59, con nota di TENORE, in Giust. civ., 2010, 11, I, 2497, con nota di SALVAGO; id., sez. un., 1 aprile 2008, n.8409; id., sez. un., 20 marzo 2008, n.7446; id., sez. un., 31 gennaio 2008 n.2289, in Giust. civ. mass., 2008, 1; id., sez. un., 22 febbraio 2007 n.4112, in Foro it., 2008, I, 190, in Giust. civ. mass., 2007, 2 e in Foro amm.-CdS, 2007, 4, 1151, con nota di SAITTA; id., sez. un., 20 ottobre 2006 n.22513, in Riv. C. conti, 2006, 5182.
  62. Cass., sez. un., 30 gennaio 2003, n.1472, in Giust. civ. mass., 2003,231.
  63. Cass., sez. un., 28 novembre 1997, n.12041, in Riv. C. conti, 1997, f. 6, 286 (fattispecie relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice contabile nei confronti del centro sportivo italiano C.S.I., destinatario di somme stanziate dal Coni).
  64. Tale enunciato è rinvenibile in C. conti, sez. riun., 11 maggio 1990, n.664, in Riv. C. conti, 1990, f. 4, 58 e in Foro amm., 1991, 192.
  65. Cass., sez. un., 10 ottobre 2002 n.14473, in Giust. civ. mass., 2002, 1782, in Riv. C. conti, 2002, f. 5, 212. In terminis C. conti, sez. Lazio, 16 maggio 2011 n. 775, in www.corteconti.it.
  66. Sulla interessante decisione della Consulta 24 ottobre 2001, n.340 sull’art. 7, l. n.16 del 2001 cit. si rinvia al TENORE, La nuova Corte dei conti, cit, 32, nt.5.
  67. Sulla giurisdizione contabile sul direttore dei lavori pubblici v. Cass., sez. un., 27 maggio 2009 n.12252, in Corr.giur., 2009, 897; id., sez. un., 20 marzo 2008, n.7446; id., sez. un., 25 gennaio 2006 n.1377 entrambe in CED Cassazione; id., sez. un., 13 gennaio 2003 n.340, in Giust. civ. mass., 2003, 73; id., sez. un., 24 luglio 2000 n.515, in Giust. civ. mass., 2000, 1457 e in Giur. boll. leg. tecn., 2001, 197; id., sez. un., 26 marzo 1999, n.188, in Giust. civ. mass., 1999, 682; id., sez. un., 5 aprile 1993 n.4060, in Riv. C. conti, 1993, f. 2, 206; C. conti, sez. Abruzzo, 29 dicembre 2010 n. 576, in www.corteconti.it; id., sez. II centrale, 20 marzo 2006 n.125/A, ivi; id., sez. Liguria, 31 ottobre 1997 n.985, in Riv. C. conti, 1997, f. 6, 44; id., sez. Sicilia, 1 ottobre 1997 n.256, ivi, 1997, f. 5, 36; id., sez. Molise, 31 luglio 1997 n.397, ivi, 1997, f. 5, II, 164; C. conti, sez. Lombardia, 24 febbraio 1998 n.401, in Panorama giuridico, 1998 n.4, 38; id., sez. Campania, 23 aprile 1998 n.29, ivi, 1998, n.4, 38; id., sez. Lombardia, 20 gennaio 2000 n.81; id., sez. I, 14 gennaio 2003 n.7, in Panorama giuridico, 2003, n.1/2, 46.Sulla qualifica del collaudatore come organo straordinario della p.a. v. Cass., sez. I, 27 febbraio 1996 n.1528, e id., 11 aprile 1994, n.3358, in Panorama giuridico, 1997, n.3, 31; Cass., sez. un., 5 aprile 1993 n.4060, in Riv. C. conti, 1993, f. 2, 206. Sul punto Pisana, La responsabilità amministrativa, Torino, 2007, 123 ss.Da segnalare che l’inserimento stabile nell’apparato amministrativo e l’esercizio di poteri pubblicistici comporta, sul piano penalistico, l’assunzione in capo a tale peculiare privato della qualifica di pubblico ufficiale: v. Cass. pen., sez. VI, 13 giugno 1996 n.6026 (collaudatore), in Panorama giuridico, 1997, n.3, 31; id., 17 giugno 1998, n.7240 (concessionario di oo.pp.), ivi, 1998, n.4, 37.
  68. Sulla esclusione della giurisdizione contabile sul progettista di opera pubblica v. Cass., sez. un., Cass., sez. un., 23 aprile 2012 n.6335, in Ced Cassazione; id., sez. un., 20 marzo 2008 n.7446, in CED Cassazione; id., sez. un., 26 gennaio 2006 n.1377 e id., sez. un., 23 marzo 2004 n.5781, in Giust. civ. mass., 2004, 3, secondo cui l’incarico per la progettazione di opera pubblica affidato a libero professionista non determina l’instaurazione di un rapporto di servizio con l’ente pubblico committente, in quanto non implica l’inserimento del professionista privato nell’apparato organizzativo e/o nell’iter procedimentale della p.a. né l’esercizio, da parte di costui, di poteri propri della p.a. (e ciò diversamente da quanto avviene nell’attività del direttore dei lavori, ove viene in rilievo anche l’imputabilità in via diretta ed immediata alla p.a. dell’attività con rilevanza esterna del soggetto, il quale assume la rappresentanza del committente), l’attività del progettista assumendo rilevanza pubblica solo in forza dell’approvazione del progetto da parte dell’ente pubblico committente: ne deriva che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati all’amministrazione dal progettista nell’esecuzione dell’incarico affidatogli, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, e non quella della Corte dei conti.In terminis Cass., sez. un., 13 gennaio 2003 n.340 (in Riv. C. conti, 2003, f. 1, 315 e in Giust. civ. mass., 2003, 73), secondo cui dovendo l’elaborato essere fatto proprio dall’amministrazione mediante specifica approvazione, si versa in tal caso in un’ipotesi, non di inserimento del soggetto nell’organizzazione dell’amministrazione, ma di contratto d’opera professionale: ne deriva che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati all’amministrazione comunale dal progettista, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. In terminis Cass., sez. un., 26 marzo 1999 n.188, in Giust. civ. mass., 1999, 682; C. conti, sez. III centrale, 17 dicembre 1996 n.464 o 469, citata da GARRI, I giudizi, cit., 201; id., sez. Toscana, 20 luglio 1999 n. 806, in Foro amm., 2000, 1531; id., sez. Sicilia, 25 ottobre 1999, n. 225, in Riv. C. conti, 2000, f. 1, 139. Contra C. conti, sez. Marche, 29 marzo 2001 n. 82, in Riv. C. conti, 2001, f. 2, 207; id., sez. Basilicata, 20 ottobre 2000 n. 274, in Riv. C. conti, 2000, f. 6, 147; G.istr. Trib. Montepulciano, 15 luglio 1997 n. 152, ivi, 1997, f. 6, 46.
  69. Allorché la domanda è proposta nei confronti di un soggetto investito sia dell’incarico di progettista che di quello di direttore dei lavori, non può giungersi alla scissione delle giurisdizioni, affermandosi quella del giudice ordinario per il danno causato nella qualità di progettista e quella del giudice contabile per il danno causato nella qualità di direttore dei lavori, con conseguente unitaria giurisdizione della Corte dei conti: Cass., sez. un., 23 aprile 2012 n.6335, in Ced Cassazione; id., sez. un., 20 marzo 2008 n.7446, in CED Cassazione. Per la giurisdizione contabile se il progettista assuma veste anche di direttore dei lavori C. conti, sez. Marche, 7 novembre 2006 n.803; C. conti, sez. Abruzzo, 29 dicembre 2010 n. 576, entrambe in www.corteconti.it.
  70. C. conti, sez. Liguria, 8 agosto 2007 n. 600; id., sez. Umbria, 28 giugno 2004, n. 275. Secondo C. conti, sez. III, 11 novembre 2002 n.352 (in Foro amm.-CdS, 2002, 3294) la giurisdizione del giudice conta bile per danno prodotto da un farmacista alla USL si fonda sia sulla qualificazione di «concessione di pubblico servizio» (d.P.R. 21 febbraio 1989, n.94 e d.P.R. 8 luglio 1998, n.371) del rapporto convenzionale fra titolari di farmacie e USL, sia sulla natura del rapporto di servizio, che si caratterizza quale obbligo per tutti i farmacisti di dispensare specialità medicinali ed altri prodotti e di svolgere sulle prescrizioni sanitarie i controlli necessari a tutelare in via immediata e diretta l’interesse della p.a. e del SSN. Il rapporto convenzionale stipulato fra titolari di farmacie e USL comporta la preposizione del soggetto, anche se privato, «in posizione di compartecipe fattivo dell’attività amministrativa dell’ente pubblico preponente», dando luogo, quindi, ad un vero e proprio inserimento funzionale di tale soggetto, nell’apparato organizzativo della p.a.
  71. C. conti, sez. I, 1 agosto 2002, n.272/A, in Riv. C. conti, 2002, f. 4,136.
  72. Sul rapporto di servizio tra p.a. (Regione) e consulente esterno in materie giuridiche, economiche e sociali v. Cass., sez. un., 9 giugno 1997 n. 5137, in Giust. civ. mass., 1997, 945 e in Riv. C. conti, 1997, f. 3, 227: fattispecie relativa ad un esperto in materie giuridiche economiche sociali, od attinenti all’attività dei singoli rami dell’amministrazione, nominato ai sensi della legge reg. Sicilia 29 ottobre 1985, n.41; id., sez. un., 3 novembre 1996 n. 8642, in Giust. civ. mass., 1996, 1360; id., sez. un., 28 ottobre 1995 n. 11309, ivi, 1997, n.6, 45.
  73. Sul rapporto di servizio con il servizio sanitario nazionale dei medici di base, v. Cass., sez. un., 2 aprile 2007 n. 8093, in Ced Cassazione; id., sez.un., 18 dicembre 1985 n.6442, ivi; id., sez.un., 21 dicembre 1999, n.922, in Giust. civ., 2000, I, 3223, con nota di VISCA e in Giust. civ. mass., 1999, 2590 (sul caso Poggi- Longostrevi, malasanità milanese); id., sez. un., 13 novembre 1996 n.9957, in Giust. civ. mass., 1996, 1518; id., sez. un., 17 novembre 1994, n.9747, in Giust. civ., 1 995, I, 1275; id., sez. un., 17 novembre 1994 n.9751, in Riv. C. conti, 1995, n.3, 174, con nota di Padula; id., sez. un., 11 aprile 1994 n.3358, in Giust. civ. mass., 1994, n.4; id., sez. un., 15 marzo 1993 n.3053, in Giust. civ. mass., 1993, 495; id., sez. un., 5 aprile 1993 n.4060, cit.; id., sez. un., 18 dicembre 1985 n.6442, in Giust. civ. mass., 1985, f. 12.Per la giurisprudenza contabile v. C. conti, sez. Liguria, 14 settembre 2011 n.269, id., sez. Campania 18 luglio 2011 n.1309, id., sez. Lombardia, 8 settembre 2011 n.541 e id., sez. Lombardia, 8 gennaio 2010 n.9, tutte in www.corteconti.it (tutte sul danno da iperprescrizione di farmaci); id., sez. Veneto, 20 novembre 2006, n.986; id., sez. Umbria, 28 giugno 2004 n.275; id., sez. Liguria, 15 aprile 2004, n.282 (in materia di iperprescrizioni); id., sez. Lombardia, 6 ottobre 1997, n.344/ord., in Panorama giuridico, 1997, n.6, 42, ancora sul noto caso Poggi Longostrevi, c.d. malasanità milanese; id., sez. Lazio, 19 maggio 2003, n.1291, in Panorama giuridico, 2003, f. 1/2,71.In buona sostanza la Cassazione ha chiarito che nell’ambito della complessa e molteplice attività svolta dai medici specialisti in regime di convenzionamento esterno, sulla base delle convenzioni nazionali con le USL (ora ASL), previste dall’art. 48 della l. n.833 del 1978, anche nel sistema sorto a seguito della istituzione, in forza di detta legge, del SSN, accanto all’esercizio delle prestazioni medico-professionali legali (che ha luogo sulla base di rapporti di diritto privato fra i medici specialisti e le USL, con conseguente estraneità dei professionisti alla struttura amministrativa dell’ente e devoluzione alla giurisdizione del giudice ordinario), esistono compiti lato sensu di certificazione sanitaria e finanziaria (compilazione di prescrizioni farmaceutiche e cartelle cliniche, identificazione di assistiti, accertamento del loro diritto alle prestazioni sanitarie ecc.) il cui svolgimento si inserisce nell’ambito dell’organizzazione strutturale, operativa e procedimentale dell’USL ed ha natura amministrativa, con la conseguenza che il professionista con riguardo a detti compiti, operando in forza di una devoluzione da parte dell’USL, li svolge in esecuzione di un rapporto di servizio. Ne discende che, allorquando si assuma verificato un danno erariale che si ricolleghi a comportamenti del professionista riconducibili a detta attività amministrativa, in ordine alla relativa responsabilità sussiste la giurisdizione contabile della Corte dei conti (nel caso vagliato dalla citata Cass., sez. un., n.922 del 1999, si contestava ad un professionista, come causa del danno erariale, la redazione di impegnative inusuali, incongrue od incomplete, nonché di prescrizioni eccessive e di fatturazioni multiple e gonfiate per false prestazioni ambulatoriali, mentre nel caso vagliato da Cass., sez. un., n.9957 del 1996 si censurava la prescrizione di specialità medicinali per finalità non terapeutiche e, comunque, al di fuori delle indicazioni autorizzate).La predetta giurisprudenza ha superato il pregresso indirizzo ostativo, tendente a devolvere la cognizione all’a.g.o. in assenza di rapporto di servizio, propugnato da Cass., sez. un., 5 dicembre 1989, n.5381, in Giust. civ., 1989, f.12.
  74. Cass., sez. un., 27 novembre 2002 n.16829, in Foro amm.-CdS, 2002, 2804; id., sez. un., 4 luglio 2002 n.9693, in Giust. civ. mass., 2002, 1158 e in Riv. C. conti, 2002, f. 4, 283; C. conti, sez. I centrale, 31 maggio 2004 n.205/A.
  75. Sulla sussistenza di un rapporto di servizio nel caso di revisori dei conti nominati, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 31 maggio 1974, n.416, per svolgere, ancorché temporaneamente, il riscontro della gestione finanziaria, amministrativa e patrimoniale di istituzioni scolastiche dotate di personalità giuridica, quali — in forza dell’art. 3 della l. 15 giugno 1931, n.889 — gli istituti tecnici (oggi l’autonomia giuridica è riconosciuta a tutte le istituzioni scolastiche), v. Cass., sez. un., 7 luglio 1994 n.6379, in Giust. civ. mass., 1994, 926.
  76. Sulla giurisdizione contabile sugli organi c.d. straordinari, C. conti, sez. III, 19 maggio 1997, n.153, in Panorama giuridico, 1997, n.3, 34.
  77. C. conti, sez. II, 16 aprile 1992, n.72, in Riv. C. conti, 1992, f. 2,114.
  78. Sulla giurisdizione contabile sui curatori fallimentari v. C. conti, sez. Lombardia, 11 gennaio 2012 n.24, in www.corteconti.it. Sulla giurisdizione contabile sui C.T.U. v. C. conti, sez. I, 9 maggio 2011, n. 193, in www.corteconti.it; C. conti, sez. I, 28 febbraio 2011, n. 79, in www.corteconti.it.; id., sez. Sicilia, 10 giugno 2010, n. 1228, ivi; id., sez. Lombardia, 12 ottobre 2006 n.553, in www.corteconti.it.
  79. C. conti, sez. Molise, n. 169 del 2011, in www.corteconti.it; id., sez. giur. reg. Calabria, 20 novembre 2013 n. 351, confermata da id., sez. II centr. app., 3 luglio 2018 n.405, ivi.
  80. C. conti, sez. Calabria, n. 351/2013, cit., secondo cui, riguardo il notaio, la sua “posizione appare assimilabile a quella di organo indiretto della pubblica amministrazione, sussumibile nella figura civile del depositario, fornito di poteri certificativi e custodia di risorse pubbliche ed in questa accezione tenuto all’adempimento di un obbligo giuridico non rinunciabile (Cass., Sez. VI, n. 28302/2003, richiamata da Sez. Molise, sent. N. 169/12). In definitiva, incombe al notaio, quale delegato alle vendite giudiziarie nonché agente contabile rispetto al maneggio e disponibilità dei proventi delle vendite, l’obbligo di compiere tutti gli adempimenti necessari previsti dall’art. 591-bis c.p.c., c. 7, e di porre il giudice delle esecuzione nelle condizioni per definire celermente e correttamente le procedure esecutive affidategli, e detto obbligo è attivabile in sede di azione pubblica per danno erariale innanzi a questa giurisdizione, con riferimento ai suoi presupposti legittimanti, per come ampiamente sopra enunciati; tale azione può coesistere con ogni altra autonoma azione intrapresa dall’amministrazione (in sede penale) e dai soggetti terzi (creditori, aggiudicatari, Stato, debitore), pregiudicati dalla condotta distrattiva del giornalista, così rafforzandone l’efficacia recuperatoria”.
  81. V. C. conti, sez. Friuli Venezia Giulia, 17 gennaio 2013 n.2, in www.lexitalia.it, n.2, 2013. In tali casi, la giurisdizione si radica o per il rapporto di servizio che l’Ordine (ergo i suoi consiglieri) instaura con l’ente locale per la sua obbligatoria funzione “di visto” ex lege prevista, oppure come danno erariale arrecato da un soggetto pubblico ad altro ente ex art.1, co.4, l. n.20 del 1994.
  82. C. conti, sez. Calabria, 20 novembre 2013 n.351, cit. Per una accurata ricognizione normativa e casistica dei casi di utilizzo di avvocati quali ausiliari del giudice in procedure esecutive o fallimentari, si rinvia a CENTOFANTI, SCALIA, La responsabilità civile dell’avvocato, in TENORE (a cura di), L’avvocato e le sue quattro responsabilità, cit., 291 ss.
  83. Si pensi ad un annullamento di una gara o di un concorso per errori gravemente colposi sul piano gestionale. Per un caso riconducibile a questa casistica (trattasi di illegittima delibera collegiale di un concorso esterno per assumere personale amministrativo presso il C.S.M. senza aver previamente attivato la procedura di mobilità prevista, a pena di nullità del bando concorsuale, dall’art.30 del basilare d.lgs. n.165 del 2001) si segnala TENORE, Riflessioni sul rapporto di lavoro del personale amministrativo non magistratuale del Consiglio Superiore della Magistratura:
    applicazione del D.lgs. n. 165 del 2001 e reclutamento con doverosa previa mobilità rispetto ai concorsi
    , in www.lexitalia, 2014, n.2.
  84. Sul rapporto di servizio tra p.a. (Regione) e consulente esterno in materie giuridiche, economiche e sociali v. Cass., sez. un., 9 giugno 1997, n.5137, in Giust. civ. mass., 1997, 945 e in Riv. C. conti, 1997, f. 3, 227: fattispecie relativa ad un esperto in materie giuridiche economiche sociali, od attinenti all’attività dei singoli rami dell’amministrazione, nominato ai sensi della legge reg. Sicilia 29 ottobre 1985, n.41; id., sez. un., 3 novembre 1996, n.8642, in Giust. civ. mass., 1996, 1360; id., sez. un., 28 ottobre 1995, n.11309, ivi, 1997, n. 645. C. conti, sez. Campania, 29 febbraio 2012, n. 250, in www.corteconti.it, ha chiarito che sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dell’avvocato che abbia svolto un’attività che esula dal mandato legale di libero professionista, e che rientra, invece, tra i poteri assimilabili a quelli di cui sono titolari i soggetti incardinati nella pubblica amministrazione.
  85. C. conti, sez. Lazio, 8 settembre 2010, n. 1724, in www.corteconti.it: la giurisdizione della Corte dei conti sussiste esclusivamente nei confronti del professionista esterno che risulti inserito nella struttura organizzativa o amministrativa dell’ente pubblico, o sia partecipe delle sue funzioni od iter procedimentali; pertanto, nell’ipotesi di sottrazione di denaro pubblico in danno di una Cassa previdenziale – ente sottoposto al controllo della Corte dei conti ed esercente attività di natura pubblica – ad opera di un professionista esterno incaricato di una singola operazione economica, non ricorre tale presupposto.
  86. Sulla pacifica natura di ente pubblico dei consigli degli ordini si veda, oltre al chiaro dettato normativo di alcuni ordini (es. art. 1, l. 3 febbraio 1963 n. 69 istitutiva dell’ordine dei giornalisti; art. 6, comma 3, del citato d.lg. n. 139 del 2005 per il consiglio dei commercialisti; art.26, l. 6 agosto 2008 n.133), una univoca giurisprudenza costituzionale, ordinaria e amministrativa e contabile: ex pluribus C. cost., 24 ottobre 2005 e 3 novembre 2005 n.405, in Giur.cost., 2005, 6, 4411; Cass., sez. un., 3 novembre 2009 n. 23209; id., sez. un., 24 giugno 2009 n.14812; id., sez. un., 27 gennaio 2009 n.1874; id., sez. un., 12 marzo 2008 n.6534; Cass., sez. un., 11 giugno 2001 n.7872; id., sez. un., 18 dicembre 1990 n.12010; id., sez. un., 14 marzo 1990 n.2079; id., sez. un., 19 marzo 1979 n.1582, tutte in Ced Cassazione; Trib. Roma, sez.II civ., 8 marzo 2001 n.9166, in giur.cost., 2002, 438 con nota di DE LEONARDIS, Controllo di gestione ed autonomia: il controllo della Corte dei conti su ordini e collegi professionali; Cons. St., 27 ottobre 2003 n.4061; Cons. St., sez.III, 11 giugno 2000 n.139; id., sez.VI, 15 dicembre 1999 n. 2088; Cons.giust.Sicilia, 1 luglio 1999 n.298; Cons. St., sez.VI, 11 settembre 1999 n.1156; Cons.St., sez. IV, 23 ottobre 1998 n.1378, tutte in www.giustizia-amministrativa.it; C. conti, sez. giur. Campania, 22 ottobre 2010 n. 2047, in www.corteconti.it; C. conti, sez. contr. enti, 20 luglio 1995, n.43; C. conti, sez. Abruzzo, 3 ottobre 2002 n. 699 (confermata da C. conti, sez. III Centrale, 10 settembre 2003 n. 392, ivi).
  87. TENORE, Deontologia e nuovo procedimento disciplinare nelle libere professioni, Milano, 2012, 21; TENORE (a cura di), L’avvocato e le sue quattro responsabilità, cit., 451 ss; TENORE, MAZZOLI, Codice deontologico e sistema disciplinare nelle professioni tecniche: ingegneri, architetti, geologi, geometri, Roma, Epc, 2011; RENNA, Professioni e procedimenti disciplinari, in www.giustamm.it, 2011; GOLINO, Gli ordini e i collegi professionali nel mercato, Padova, 2011, 223; SALOMONE, Le libere professioni intellettuali, Cedam, Padova, 2010; BARONE, Ordine professionale od ordine confessionale?, in www.giustamm.it, 2009, n.2; MUSOLINO, La responsabilità del professionista tecnico, Rimini, 2007; MERUSI, Il diritto pubblico delle libere professioni. Ordini, albi e diritto di stabilimento nel diritto vigente e “quasi vigente”, in Dir.amm., 2005, 449; PRANDSTRALLER, Le libere professioni e la pubblicità, Franco Angeli, 2003; PRETO, Le libere professioni in Europa, Egea, 2001; della Cananea, L’ordinamento delle professioni , in Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, Tomo I., Milano, 2000, 803 ss.; CASSESE (a cura di), Professioni e ordini professionali in Europa, Milano, 1999; TERESI, voce Professioni, in vol. XII, disc. pubb., Digesto, Torino, 1997; GIACOBBE, voce Professioni intellettuali, in Enc.dir., vol.XXXVI, Milano, 1987; PERULLI, Il lavoro autonomo, in Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1996; TERESI, Voce ordini e collegi professionali, vol. X, disc. pubb., Digesto, Torino, 1995; MUSOLINO, L’opera intellettuale, Padova, 1995; PRANDSTRALLER (a cura di), Le nuove professioni nel terziario, Milano, 1994; ASSINI-MUSOLINO, Esercizio delle professioni intellettuali, Competenze ed abusi, Padova, 1994, 27; Maviglia, Professioni e preparazione alle professioni, Firenze, 1991; MELONCELLI, Le professioni intellettuali nella costituzione italiana, in Scritti per Mario Nigro, Vol. I°, Milano, 1991; LUBRANO, Albo professionale, in Enc.dir., Roma; GESSA, Ordini e Collegi professionali, in Enc. giur., XXII, 1990; GESSA e TACCHI, Albi di esercenti professioni ed attività economiche, in Enc. giur., I, 1988; TOUSJN (a cura di), Le libere professioni in Italia, Bologna, 1987; Ibba, La categoria «professionale intellettuale», in Ibba, Latella, Piras, De Angelis, Macrì, Le professioni intellettuali, Torino, 1987, 123 ss.; Piscione, voce Professioni (disciplina delle), in Enc. dir., vol. XXXVI, Milano, 1987, 1040 ss.; SANTORO PASSARELLI, voce Professioni intellettuali, in Noviss.dig.it., vol. XIV, Torino, 1980, 24; Catelani, Gli ordini ed i collegi professionali nel diritto pubblico, Milano, 1976, 153 ss.; LEGA, Le libere professioni intellettuali nella legge e nella giurisprudenza, Milano, 1974; GIANNINI, Albo (premessa generale e rinvii), in Enc. Diritto, Milano; GIANNINI, Diritto amministrativo, I, Milano, 1970; GIULIANO, Ordini e albi professionali, Roma, 1960; Cavallo, Lo status professionale, parte generale, Milano, 1967; LEGA, voce Ordinamenti professionali, in NNDI, vol. XII, Torino, 1965, 9 ss.; PISCIONE, Ordini e collegi professionali, Milano, 1959; Rasponi, Il potere disciplinare, Padova, 1942, 193 ss.; Zanobini, L’esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, in Trattato dir. amm. diretto da Orlando, vol. II, parte III, Milano, 1935, 374 ss.In senso critico rispetto a questo tradizionale indirizzo v. Ferrara, Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali, in Dir. amm., 2011, 361 ss.
  88. Sul tema della mobilità prima dei concorsi pubblici cfr. il già segnalato TENORE, Riflessioni sul rapporto di lavoro del personale amministrativo non magistratuale del Consiglio Superiore della Magistratura: applicazione del D.lgs. n. 165 del 2001 e reclutamento con doverosa previa mobilità rispetto ai concorsi, in www.lexitalia, 2014, n.2.
  89. Come sembra desumersi da recenti indagini sul Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Roma. La vicenda è segnalata dal Corriere della Sera, Cronaca di Roma, 4 febbraio 2013, 4.
  90. In terminis, ma prima della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego (che ha devoluto all’a.g.o. le controversie lavoristiche con la p.a.), per la attribuzione alla giurisdizione esclusiva lavoristica del giudice amministrativo delle controversie dei dipendenti di Ordini professionali v. Cass., sez. un., 18 dicembre 1990 n.12010; id., 14 marzo 1990 n.2070, entrambe in Ced Cassazione. Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 1999, n. 2088.
  91. Cons. St., sez. V, 26 marzo 2009 n. 1803; Tar Puglia, Lecce, sez. II, 13 novembre 2007 n.3825, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it, in tema di affidamento a terzi della riscossione dei contributi degli iscritti solo tramite evidenza pubblica. La recente avversa decisione 12 settembre 2013 n.C-526/11 della V sez. della Corte di Giustizia europea è in www.ratioiuris.it.
  92. Per una fattispecie in tema di peculato v. Cass., 20 ottobre 2010, in Ced Cassazione.
  93. Cass., 15 ottobre 2008 n.25175, in Ced Cassazione.
  94. Cons. St., sez.I, 2 febbraio 2005 n.4286/03, in Cons.St., 2005, I, 579.
  95. Sulla giurisdizione contabile sulla controversia nella quale il Collegio provinciale dei geometri chiede la condanna dei professionisti, che, in base a rapporto di servizio, avevano rivestito le cariche di Presidente, Segretario e revisore dei conti, al risarcimento del danno patrimoniale subito dall’ente a seguito di un ammanco di cassa, cfr. Cass., sez. un., 17 maggio 1995, n.5393, in Giur. boll. leg. tecn., 1996, 3543. V. anche C. conti, sez. Sardegna n. 809 del 2002, che ha affermato la sussistenza della giurisdizione contabile per il danno cagionato ad un Collegio dei Geometri.
  96. C. conti, sez. giur. Campania, 22 ottobre 2010 n.2047, in www.corteconti.it.
  97. C. conti, sez. Abruzzo 3 ottobre 2002 n.699 (confermata da C. conti, sez. III centrale, 10 settembre 2003 n. 392, tutte ivi).
  98. Per tale fattispecie presso l’Ordine dei giornalisti v. C. conti, sez. Campania, 22 ottobre 2010 n. 2047, in www.corteconti.it.
  99. C. conti, sez. III, n. 366 del 2016, cit.
  100. Sulla ipotizzabilità di un danno erariale da mancato esercizio dell’azione disciplinare da parte dell’Ordine-ente pubblico v. TENORE, Deontologia e nuovo procedimento disciplinare nelle libere professioni, Milano, 2012, 226.
  101. Si pensi, per i dottori commercialisti, all’art. 12, lett. p) e q), del d.lgs. n. 139/2005.
  102. Cass., sez. I, 14 ottobre 2011 n. 21226, in questa Rivista, 2012, fasc. 1, 389, annotata da D’AURIA, Sul carattere relativo della nozione di “pubblica amministrazione”, in Foro it., 2012, I, 3458, e da DI GERONIMO, Gli ordini non sono soggetti al controllo della Corte dei conti, in www.dirittoegiustizia.it, 21 ottobre 2011.
  103. Dà notizia di tale decisione il Sole 24 ore del 17 ottobre 2013.
  104. Ci sia consentito richiamare le critiche mosse alla sentenza Veneta nei nostri studi citati in nota 2.
  105. Si pensi a donazioni mobiliari o immobiliari di privati a soggetti pubblici, a contributi privati in strumenti convenzionali intervenuti con soggetti pubblici: tali somme, sebbene di fonte privata, non escludono che un loro illegittimo o cattivo utilizzo cagioni un danno erariale devoluto alla magistratura contabile.
  106. Sulla funzione tributaria della riscossione dei contributi degli associati demandata all’ordine, v. PROIETTI, I geometri. Aspetti pubblici, deontologici civili e penali, Milano, Giuffrè, 2006, 63 ss.; LEGA, op. cit., 286. Una parte della dottrina tributaria annovera tali proventi nella categoria (elaborata dalla dottrina francese) della “parafiscalità” in ragione del carattere obbligatorio della prestazione che incide su una cerchia ristretta di soggetti (gli iscritti all’albo) e non sulla collettività dei cives. Secondo altra dottrina, maggioritaria, sarebbero propriamente da qualificare come parafiscali, invece, solo i contributi previdenziali e assistenziali dovuti dal prestatore di lavoro all’ente previdenziale in forza di norme di legge, sicché parafiscali sarebbero solo le entrate relative al finanziamento della sicurezza sociale, caratterizzate da un lato, per essere dovute a enti pubblici non territoriali (Inps, Inadel, altre casse e gestioni separate, ecc.), dall’altro per essere prelevate da questi in virtù della potestà d’imperio loro conferita dalla legge. Se così fosse, parrebbe agevole escludersi dal novero degli stessi i “contributi” in esame che, al di là del nomen, non hanno certamente natura, né funzione previdenziale tant’è che non vengono versati all’ente previdenziale (bensì all’ordine; v., per l’ordine dei commercialisti, art. 12, lett. p e q, d.lgs. n. 139/2005).È però notorio che l’omessa riscossione di oneri fiscali, dovuti da privati cittadini o imprese, da parte di funzionari pubblici configuri un danno erariale da lucro cessante, stante la destinazione pubblicistica di tale doveroso introito. E il medesimo ragionamento dovrebbe valere per ogni versamento doveroso ad un soggetto pubblico di somme private, ancorché versate da una comunità ristretta (gli iscritti ad un albo e non l’intera popolazione).
  107. Cass., sez. un., ord. 26 gennaio 2011, n. 1782, in Foro it., 2011, I, 756, con nota di richiami.
  108. Osserva la Cassazione con la pronuncia 26 giugno 2019 n. 17118 delle Sezioni unite (in Diritto & Giustizia, fasc.118, 2019, 12, con osservazioni di RUGGIERI) come le risorse economiche gestite dall’Ordine professionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, a prescindere dalla loro provenienza, per il fatto stesso di entrare nel patrimonio dell’ente pubblico, devono considerarsi pubbliche, con la conseguenza che il danno che l’ente subisce in merito a tali risorse costituisce danno al patrimonio dell’ente – e quindi danno erariale – il cui accertamento è sottoposto alla giurisdizione della Corte dei Conti.
  109. Sulle società tra avvocati ex d.lgs. n. 96 del 2001 v. AVAGLIANO, La “nuova” società tra avvocati, 2019, in https://www.federnotizie.it/la-nuova-societa-tra-avvocati/; DE ANGELIS (a cura di), Le società tra avvocati, Milano, 2003; DANOVI, BASTIANON, COLAVITTI, La libertà di stabilimento e le società tra avvocati, Milano, 2001; DANOVI, Deontologia e giustizia, Milano, 2003, 237.
  110. Si segnala che, a differenza delle società tra avvocati della l. n.96, nelle s.t.p. di cui alla l. n. 183 del 2011 sono ammessi soci di capitali (c.d.finanziatori) nella misura massima di un terzo (v. art. 6, co.3 del regolamento n. 34 del 2013) e sono consentite società interprofessionali, possibilità che il ceto forense vuole invece escludere per le proprie società tra avvocati. Sul tema v. ROMBOLA’, Società tra professionisti: un’analisi ragionata della nuova figura giuridica, in www.altalex.com/index.php?idnot=62807.
  111. Sul danno arrecato ad una fondazione costituita da enti pubblici da parte dell’amministratore per autoliquidazione di ingenti rimborsi spese v. C. conti, sez. Basilicata, 6 giugno 2011, n. 114, in www.corteconti.it. Per un danno provocato da amministratori di una associazione di volontari della protezione civile per uso personale di un’autovettura istituzionale v. C. conti, sez. Campania, 7 marzo 2011, n. 325, ivi. Sul rapporto di servizio sorga anche con associazioni di volontariato legate alla Regione da rapporto convenzionale v. C. conti, sez. Sicilia, 27 ottobre 1997, n.296 e id., 7 novembre 1997 n.41, in Riv. C. conti, 1997, f. 6, 42. Analogo ragionamento potrebbe essere seguito dalla Corte per perseguire recenti fatti di distorto utilizzo da parte di partiti politici (associazioni non riconosciute) o di gruppi consiliari di somme pubbliche erogate per fini istituzionali ed utilizzate in concreto per “anomali” fini privati.
  112. Sui laboratori convenzionati, da ultimo C. conti, sez. Campania, 8 aprile 2011 n. 572; id., sez. Sicilia, 17 gennaio 2007 n.134. Si veda anche tutta la giurisprudenza sulla giurisdizione contabile sui medici di base citata, stante la identità della problematica.
  113. Cass., sez. un., 1 aprile 2008 n. 8409, in CED Cassazione. Sul rapporto di servizio con banca agente della riscossione e tesoriere o affidataria del servizio di cassa, v. Cass., sez. un., 21 marzo 2001 n.123, in Riv. C. conti, 2001, f. 2, 264; id., sez. un., 7 settembre 1990 n. 9225, in Giust. civ. mass., 1990, f. 9; C. conti, sez. I, 14 gennaio 1991, n. 8, in Riv. giur. scuola, 1991, 349 e in Riv. C. conti, 1991, f. 1, 70; id., sez. I centrale, 14 maggio 1997 n.78, ivi, 1997, f. 3, 31; id., sez. II centr., 23 settembre 1998 n.196, ivi, 1998, f. 5, 35; id., sez. Lombardia, 23 maggio 1997 n.331, in Riv. C. conti, 1998, f. 3, II, 162, che ha chiarito che la giurisdizione contabile non si estende ai dipendenti della banca tesoriere, che risponderanno solo nei confronti dell’istituto di credito per le proprie azioni o omissioni.Secondo Cass., sez. un., 20 aprile 1994 n.3735 (in Foro it., 1995, I, 2222), non sussiste la giurisdizione della Corte dei conti in ordine ai danni derivanti alla Banca d’Italia, nella qualità di concessionario del servizio di tesoreria svolto per conto del ministero del tesoro, dal pagamento di certificati di credito del tesoro falsi ad opera di un proprio dipendente. Secondo invece Cass., sez. un., 21 ottobre 1983 n.6177 (in Riv. C. conti, 1983, I, 635; in Foro it., 1984, I, 189; in Giust. civ., 1984, I, 99), in ipotesi di illegale esportazione di valuta, che sia ricollegabile all’inosservanza da parte di un istituto di credito (nella specie, banco ambrosiano) dei compiti di controllo su pagamenti ed accrediti all’estero, molti su delega conferita dalla Banca d’Italia compete alla Corte dei conti la cognizione dell’azione di responsabilità volta al ristoro del danno derivante da detta inosservanza e consistente tanto nella mancata percezione di tributi, che nelle interferenze negative sulla bilancia dei pagamenti e sul corso dei cambi, in quanto per effetto della indicata delega da parte della Banca d’Italia, deve ritenersi sussistente un rapporto di servizio fra lo Stato e l’istituto di credito in questione. In terminis Cass., sez. un., 4 gennaio 1980 n.2 (in Foro it., 1980, I, 45 e in Giur. it., 1980, I, 1, 418), secondo cui è soggetto alla giurisdizione di responsabilità della Corte dei conti l’istituto di credito che, operando quale agenzia della Banca d’Italia, abbia arrecato danno allo Stato concedendo colposamente il benestare ad operazioni, effettuate suo tramite, di pagamento e di accredito di valuta all’estero per acquisto di merci, dalle quali sia derivata un’illecita esportazione di valuta. Tale approdo della Corte di Cassazione in materia di omessa vigilanza valutaria è condiviso anche da C. conti, sez. riun., 9 aprile 1990 n.659, in Riv. C. conti, 1990, f. 4,25.Sulla responsabilità della banca preposta ad istruttoria per finanziamenti agevolati v. C.conti, sez.Sicilia, n.763 del 2012, in www.corteconti.it.
  114. Cass., sez. un., 27 aprile 2010 n.9963; id., sez. un., 23 settembre 2009 n.20434, entrambe in Ced Cassazione; C.conti, sez. Piemonte, 24 settembre 2010, n. 119, in www.cortedeiconti.it. In precedenza, già Cass., sez. un., 10 ottobre 2002 n.14473, in Foro amm.-CdS, 2002, 2327; id., sez. un., 22 gennaio 2002 n.715, in Giust. civ. mass., 2002, 105 e in Riv. C. conti, 2002, f. 2, 277; id., sez. un., 29 gennaio 2000, n.19, in Riv. C. conti, 2000, f. 1, 189; id., sez. un., 30 marzo 1990, n.2611, in Giust. civ., 1990, I, 1726 e in Riv. C. conti, 1990, f. 2, 162; id., sez. un., 28 ottobre 1995, n.11309, in Giust. civ. mass., 1995, f. 10; id., sez. riun., 5 marzo 1993, n.2668, in Cons. Stato, 1993, II, 1448; C. conti, sez. III centrale, 15 ottobre 1997, n.292 e id., 30 ottobre 1997, n.313, entrambe in Panorama giuridico, 1997, n.6, 41 e 47; id., sez. Basilicata, 28 luglio 1998, n.272, ivi, 1998, n.5, 44, con ampi richiami giurisprudenziali. Vedi anche Cass., sez. un., 28 ottobre 1995, n.11309.
  115. Ex pluribus C. conti, sez. Toscana, 10 giugno 2010, n. 214, in www.corteconti.it. Cass., sez. un., 23 febbraio 2010 n.4318, in Foro.it., 2010, I, 3072. Agente contabile riscossore è anche la società gestore di parcheggio comunale: v. C. conti, sez. Abruzzo, 8 marzo 2011, n. 91, in www.corteconti.it.
  116. Sui danni arrecati da destinatari (persone fisiche o giuridiche) di finanziamenti pubblici per uso distorto degli stessi o per percezione in assenza dei presupposti di legge, v. C. conti, sez. Abruzzo, 13 giugno 2012, n. 303, in www.corteconti.it; id., sez. Basilicata nn.59/2012, 91/2012, 92/2012; id., sez. Calabria n. 237/2012; id., sez. Liguria n. 30/2012; id., sez. I app., nn.20, 215, 216, 256, 261, 280, 338 del 2011, tutte ivi; id., sez. Toscana, 20 aprile 2011, n. 151, ivi; id., sez. I app., 21 marzo 2011, n. 113, ivi; id., sez. Abruzzo, 2 marzo 2011, n. 77, ivi; id., sez. Sardegna, 18 febbraio 2011, n. 146, ivi; id., Molise, 19 ottobre 2010, n. 110, ivi; id., sez. Abruzzo, 12 ottobre 2010, n. 461, ivi; id., sez. Molise, 20 luglio 2010, n. 100, ivi. Tali indirizzi si fondano sulle statuizioni della Corte di Cassazione (ex multis Cass. 3899/04 e 4511/06) che più volte ha ribadito sussistere un rapporto di servizio funzionale tra il privato e il soggetto pubblico erogatore, rapporto caratterizzato dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo.
  117. Sul rapporto di servizio con una persona giuridica in generale v. C. conti, sez. I, 26 aprile 2002 n.132/ A, in Riv. C. conti, 2002, f. 2,139. Sui danni arrecati da società destinatarie di finanziamenti comunitari v. C. conti, sez. Liguria, 21 maggio 2008 n. 250; id., sez.Trentino-Alto Adige – Trento, 19 maggio 2010, n. 17; id., sez. Sicilia, 7 febbraio 2011, n. 421; id., sez.III app., 10 febbraio 2011, n. 135; id., sez.Sicilia, 30 luglio 2010, n. 1777; id., sez.I app., 20 giugno 2011 n.280; id., sez.Lazio, 31 maggio 2011 n.840; id., sez.Lazio, 7 giugno 2011 n.880, id., sez.Sicilia, 26 gennaio 2012 n.239, tutte in www.corteconti.it.Per la giurisdizione contabile su società di gestione di corsi di promozione dell’occupazione giovanile, di cui alla l. 1 giugno 1977, n. 285, v. Cass., sez. un., 5 giugno 2000, n.400, in Foro it., 2000, I, 2789. Sulla giurisdizione contabile nei confronti di cooperative preposte dalla Regioni all’attuazione dei progetti socialmente utili per promozione dell’occupazione giovanile, di cui alla l. 1 giugno 1977, n.285, v. Cass., sez. un., 5 giugno 2000, n.400, in Giust. civ. mass., 2000, 1164.
  118. C. conti, sez. Lazio, 3 marzo 2010, n. 477, in www.corteconti.it.
  119. La tesi da noi sostenuta è ampiamente trattata in TENORE (a cura di), La nuova Corte dei conti, cit., 186 ss. ed è condivisa in giurisprudenza, sulla aggredibilità degli amministratori di una società, da Cass., sez. un., 14 settembre 2017 n. 21297; id., sez. un., 31 luglio 2017 n. 18991, in Ced Cassazione; Cass., sez. un., 10 settembre 2013 n. 20701; id., sez. un., 2 dicembre 2013 n. 26935; id., sez. un., 9 gennaio 2013 n. 295; id., sez. un., 3 marzo 2010 n. 5019; id., sez. un., 27 aprile 2010 n. 9963; id., sez. un., 23 settembre 2009 n. 20434, tutte in Ced Cassazione.da C. conti, sez. Emilia Romagna, 18 settembre 2017 n. 186; id., sez. Lombardia, 12 luglio 2017 n. 112; id., sez. Piemonte, 13 gennaio 2015 n. 1; id., sez. Abruzzo, 27 maggio 2015 n. 45; id., sez. III app., 10 marzo 2015 n. 138; id., sez. Abruzzo, 20 aprile 2007 n.430; id., sez. II app., 20 marzo 2006 n.125; id., sez. III app., 18 novembre 2003 n.512; id., sez. Liguria, 19 maggio 2006 n.564; id., sez. Piemonte, 7 giugno 2005 n.169, in www.amcorteconti.it, con nota di REBECCHI, Brevi osservazioni in tema di legittimazione passiva nel giudizio di responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti di società private in rapporto di servizio con la p.a.
  120. Sulla responsabilità esclusiva dell’amministratore che abbia determinato un danno alla pubblica amministrazione distraendo fondi pubblici dalle finalità del programma al quale l’ente stesso sia stato chiamato a partecipare mediante concessione di contributi, qualora emerga con chiara evidenza il diretto ed esclusivo coinvolgimento del ricorrente nella gestione dei fondi destinati al finanziamento, v. C. conti, sez. II app., 1 giugno 2012 n..347, in www.corteconti.it, che richiama indirizzi della Cassazione (Cass., sez. un., 23 settembre 2009 n.20434/ord.; id., sez. un., 1 marzo 2006 n. 4511/ord.; id., sez. un., 12 ottobre 2004 n. 20132/ord.; id., sez. un., 22 dicembre 1999 n. 926, tutte in Ced Cassazione).
  121. Sulla duplice natura, punitiva e risarcitoria della responsabilità amministrativo-contabile, che la rende un “terzo genus”, ontologicamente tipico, di responsabilità (connotata da profili penali e civili), v. TENORE, La nuova Corte dei conti, Responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2018, 59.
  122. Per un commento alla responsabilità disciplinare delle novelle società tra professionisti v. TENORE, Deontologia e nuovo procedimento disciplinare nelle libere professioni, Milano, 2012, 9 e 36.
  123. In senso contrario al controllo giuscontabile sugli Ordini v. Cass., sez.I , 14 ottobre 2011 n.21226, in Foro it., 2012, f.12, I, 3450, con nota critica di D’AURIA e in Diritto & Giustizia, 2011, 21 ottobre, con nota di DI GERONIMO.
  124. In senso favorevole al controllo successivo della Corte v. C.app.Roma, 19 luglio 2004 (cassata dalla sentenza della Cassazione citata nella precedente nota), in Ragiufarm, 2005, 87, 88, e Trib.Roma, 21 marzo 2003 e Trib.Roma, 8 marzo 2001, in Foro.it., 2001, I, 2744, con nota di D’AURIA.
  125. C. conti, sez. contr. enti, 20 luglio 1995 n.43, in Riv. C. conti, 1995, fasc. 5, 48, e in Foro amm., 1996, 1388, secondo cui sono assoggettati al controllo della Corte dei conti gli Ordini e i Collegi professionali – nella qualità di enti pubblici non economici nazionali, di cui è menzione nell’art. 1, co. 2, d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 (oggi d.lgs. n.165 del 2001)- in quanto ricompresi tra gli enti di diritto pubblico, a loro volta assumibili tra le amministrazioni pubbliche di cui al comma 4 dell’art. 3, l. 14 gennaio 1994 n. 20.
  126. Il riferimento è alle riflessioni di D’AURIA nella nota di commento a Cass. n.21226 del 2011 citata in nota 123.
  127. Cons.St., sez. I, 2 febbraio 2005 n.4286/03, in Cons. St., 2005, I, 579.
  128. Cass., sez. un., 10 giugno 1998 n.5762, in Foro it., 1998, I, 2078 con nota di D’AURIA; in Giust. civ., 1998, I, 3097, con nota di VISCA. La sentenza ha statuito che gli atti di esercizio del controllo successivo sulla gestione disciplinato dall’art. 3, l. 14 gennaio 1994 n. 20, e svolto dalla Corte dei conti, sono assoggettati alla verifica giurisdizionale sulla loro legittimità in quanto la normativa sulla competenza della Corte dei conti in tema di controllo successivo sulla gestione è preordinata ad impedire che la stessa Corte dei conti possa fissare discrezionalmente le aree del suo intervento; pertanto la verifica sui limiti soggettivi della suindicata competenza si risolve nell’accertamento sulla sussistenza della titolarità o meno della competenza stessa. In punto di giurisdizione ha poi chiarito che la tutela giurisdizionale rispetto al controllo successivo sulla gestione ha le caratteristiche tipiche di quella relativa all’azione amministrativa, alla cui efficacia il controllo stesso è finalizzato; pertanto la stessa tutela è data dal giudice ordinario, se si controverte per atti posti in essere in carenza di potere o per la salvaguardia di un diritto politico o civile, o dal giudice amministrativo, se la controversia ha ad oggetto l’esercizio di un potere effettivamente esistente: ne consegue che la controversia preordinata all’accertamento dell’estraneità di un ente rispetto alla competenza della Corte dei conti, quale titolare del controllo successivo di gestione, deve essere portata alla cognizione del giudice ordinario.In terminis Cass., sez. un., 15 luglio 1998 n.6900, in Rass. forense, 1999, 181.
  129. CENTOFANTI, SCALIA, La responsabilità civile dell’avvocato, in TENORE (a cura di), L’avvocato e le sue quattro responsabilità, cit., 275 ss.
  130. In dottrina si segnalano TENORE, La nuova Corte dei Conti cit., 434 ss.; Piva, Assicurazione dei danni derivanti da colpa grave e responsabilità amministrativa (nota a C. conti, sez. Veneto, 5 agosto 1997), in Dir. reg. Veneto, 1997, 598; Trucchia, La copertura assicurativa della responsabilità a carattere professionale dei dirigenti pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 371; Cacciavillani, Note minime sulla liceità della polizza assicurativa dei funzionari per il danno erariale, in Foro amm., 1998, 2615; Rebecchi, Osservazioni in tema di rapporti contrattuali di « brokeraggio » con le p.a. e responsabilità amministrativa, in Ragiusan, 2000, f. 195-6, 107; Ferlini, Responsabilità amministrativa e copertura assicurativa: illiceità del contratto o legittimità delle polizze?, in Dir. econ. assicur., 2001, f. 195-6, 391; Lupi, Copertura assicurativa, in AA.VV. (a cura di Schlitzer), L’evoluzione della responsabilità amministrativa, Milano, 2002, 315; Minerva, Non assicurabilità a carico dell’erario pubblico del rischio costituito dalla eventuale condanna di amministratori o dipendenti da parte della Corte dei conti per i danni che abbiano causato all’ente di appartenenza (o ad altro ente) con il proprio comportamento gravemente colposo, in www.amcorteconti.it; Tenore, Niente polizze a spese dell’ente contro i danni erariali, in Dir. e prat.amm., 2007, fasc. 3, 77.
  131. In giurisprudenza v. C. conti, sez. Umbria 10 dicembre 2002, n. 553, in www.amcorteconti.it; id., sez. Lombardia, 10 maggio 2002, n. 942, in Fin. locale, 2002, 1046; id., sez. Friuli, 19 ottobre 2000 n. 489/EL, in Riv. C. conti, 2000, f. 6, 123.
  132. Il dolo, come è noto, non è assicurabile ex art. 1900 c.c., mentre la colpa grave è assicurabile previa sottoscrizione di apposita clausola derogativa dell’art. 1900, co. 1 c.c. Critico sulla accentuazione della responsabilità quale strumento per migliorare l’efficienza della p.a. si mostra Piazza, Responsabilità ed efficienza della p.a.: spunti per una analisi costi/benefici, in Riforme amministrative e responsabilità dei pubblici dipendenti, Rimini, 1996, 233 ss.
  133. Ci sia consentito il richiamo alle considerazioni da noi svolte in TENORE, La nuova corte dei conti cit., 434 ss.; Tenore, Niente polizze a spese dell’ente contro i danni erariali, in Dir. e pratica amministrativa, 2007, fasc. 3, 77. Per un primo commento all’art. 3, co. 59 della l. 24 dicembre 2007, n. 244 v. Tenore, Finanziaria 2008: nulle le polizze a tutela della responsabilità amministrativo-contabile stipulate dalla p.a., in Guida al pubblico impiego, 2008, n. 1, 38 ss. Alla norma si sono conformati i CCNL di comparto: il recente CCNL 2016-2018 prevede infatti polizze a tutela della sola responsabilità civile con oneri a carico della p.a. (v. art.31, CCNL dirigenza Funzioni centrali)
  134. C. conti, sez. contr. Molise, 14 ottobre 2008 n. 34, in Riv. C. conti, 2008, 5, 56.
  135. Il costo di tali gare potrebbe forse configurare un danno erariale, sostenendo la p.a. un irragionevole costo per attività non istituzionale, ma afferente polizze che riguardano non già la propria responsabilità, bensì esclusivamente quella dei propri dipendenti per danni arrecabili alla p.a. Sulla selezione delle imprese assicuratrici di enti pubblici v. Tita, L’assicurazione della responsabilità professionale sanitaria, in Castiello, Tenore (a cura di), Manuale di diritto sanitario, Milano, 2012, 357.
  136. C. conti, sez. Campania, 6 febbraio 2018 n. 62; id., sez.Marche, 28 dicembre 2016 n. 79; id., sez. Sicilia, 25 gennaio 2012 n. 221, id., sez. Calabria, n.116/2015; id., sez. Lazio, n.384/2014, id., sez. Sicilia, n.325/2015; id., sez. Lombardia, n.324/2003; id. sez. Lazio, n.92/2003, tutte in www.corteconti.it.

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