LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DA ASSENZA O INADEGUATEZZA DEL SISTEMA DI CONTROLLO INTERNO DEGLI ENTI LOCALI

Scritto da
Referendario della Corte dei Conti

Anticipazione del n. 1/2021 di Bilancio Comunità Persona

di Marco Scognamiglio

Referendario Corte dei conti

Sommario

  1. Premessa: il sistema di controllo interno degli enti locali.
  2. La responsabilità da assenza o inadeguatezza dei controlli interni come forma di responsabilità sanzionatoria: un primo precedente comincia a delimitare i contorni della fattispecie.
  3. Un tentativo di indagine più approfondita: la determinazione della colpa grave.
  4. La natura giuridica della deliberazione della Sezione di controllo che accerta l’assenza o l’inadeguatezza del sistema di controllo interno.

Abstract

The article is aimed at analyzing the legal nature of that particular form of liability that is represented by the sanctionatory provision for the italian local authorities legal system in the event of lack or inadequacy of internal control tools, taking its cue from the first ruling by the italian Court of Auditors. The provision in question, like other similar provisions recently introduced in the italian legal system, represents an exception to the overall design of administrative liability, and is of particular interest as it represents a case of intersection between the area of control and that of the jurisdiction of the Court of Auditors. The paper tentatively investigates, in particular, the legal nature of the external control measures and the characteristics of the psychological element that must integrate the sanctionatory hypothesis.

  1. Premessa: il sistema di controllo interno degli enti locali. 

I controlli interni delle Pubbliche amministrazioni, oggetto di un percorso di processo di potenziamento avviato dal decreto legis­lativo 30 luglio 1999, n. 286, rappresentano un fondamentale presidio per il buon andamento dell’apparato amministrativo, in quanto funzionali a disporre di informazioni necessarie per valutare l’andamento delle gestioni e di apportare le opportune misure correttive in presenza delle criticità e delle disfunzioni riscontrate.

Per quanto riguarda gli enti locali, il sistema delineato dal citato d.lgs. n. 286/1999 è stato recepito, riconducendolo all’interno degli spazi di autonomia ad essi riconosciuto, dall’art. 147 del TUEL. Successivamente, il decreto-legge 10 ottobre 2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 2012, n. 213, ha ridisegnato l’assetto delineato dal TUEL per innovare le originarie tipologie di controlli interni, rendendo più stringente il controllo di regolarità amministrativa e contabile, eliminando dall’assetto originario la valutazione della dirigenza (oggi disciplinata dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150) ed introducendo nuove tipologie di controllo, segnatamente sugli equilibri finanziari, sugli organismi partecipati e sulla qualità dei servizi.

La novella legislativa del 2012 si inserisce nell’ambito delle riforme caratterizzanti il periodo e volte a dare attuazione del nuovo assetto costituzionale in materia di equilibrio di bilancio, ponendo quindi in stretto collegamento il sistema dei controlli interni con la garanzia degli equilibri. A questo proposito, si può brevemente richiamare la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale, che, a seguito della riforma operata con legge costituzionale 20 aprile 2012, n.1, individua nel novellato articolo 97, al primo comma (“Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”) due distinti precetti, il primo dei quali impone l’equilibrio individuale degli enti facenti parte della finanza pubblica allargata, il secondo riguarda invece l’equilibrio complessivo di quest’ultima, in quanto finalizzato ad assicurare la sostenibilità del debito nazionale,[1] i quali ora precedono l’enunciazione del principio del buon andamento di cui al successivo secondo comma (I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione). Se dunque il principio del buon andamento, già a seguito delle riforme degli anni Novanta, aveva assunto il significato (non solo del miglior contemperamento dei vari interessi in gioco nell’azione amministrativa, ma anche) del rispetto dei criteri di efficacia, efficienza ed economicità delle gestioni,[2] con la riforma del 2012 ad esso va ad affiancarsi una “quarta E”: l’equilibrio di bilancio. Ecco perché il sistema dei controlli interni, inizialmente concepito al fine di garantire il rispetto di quei tre paramenti gestionali, risulta ora funzionale anche al rispetto del vincolo dell’equilibrio.[3]

La integrale implementazione del sistema intende dunque garantire la qualità dei servizi erogati in condizioni di efficacia, efficienza ed economicità, nel rispetto delle norme vincolistiche di finanza pubblica e del mantenimento di un equilibrio economico-finanziario di lungo periodo, a tal fine responsabilizzando i vari attori del sistema e creando incentivi al fine di rafforzare una cultura del risultato anche attraverso la razionalizzazione della spesa e dei moduli organizzativi.

2. La responsabilità da assenza o inadeguatezza dei controlli interni come forma di responsabilità sanzionatoria: un primo precedente comincia a delimitare i contorni della fattispecie.

Ad ulteriore rafforzamento del sistema dei controlli interni, l’art. 148, comma 4, del TUEL prevede, nel caso di rilevata assenza ed inadeguatezza degli strumenti e delle metodologie di controllo interno adottate, che le Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti irroghino agli amministratori responsabili la condanna ad una sanzione pecuniaria da un minimo di cinque fino ad un massimo di venti volte la retribuzione mensile lorda dovuta al momento di commissione della violazione. La previsione va inquadrata nell’ambito delle fattispecie di responsabilità amministrativa di tipo sanzionatorio, rientranti nel più ampio genus della responsabilità amministrativa cd. “tipizzata”.[4] Quanto alla natura di tale responsabilità, deve rimarcarsi come le formulazioni normative delle fattispecie che disciplinano illeciti contabili tipizzati mirano per loro natura ad evitare la trascuratezza del funzionario o dell’amministratore pubblico circa l’attuazione di determinati adempienti o attività, su cui il legislatore intende richiamare un più elevato livello di attenzione, funzionale ad evitare conseguenze potenzialmente gravi per l’erario.[5] Le forme di responsabilità in questione sono quindi formulate sul modello dell’illecito di mera condotta, rispetto al quale la sanzione ordinamentale è disposta prima e a prescindere dalla produzione dell’evento di danno. Potrebbe pertanto sostenersi che tali ipotesi si distinguerebbero dalla responsabilità amministrativa atipica in quanto slegate dalla verifica puntuale dei requisiti cui quest’ultima è ancorata, per la cui ragione richiedere la sussistenza del dolo o della colpa grave anche per la configurazione dell’illecito contabile tipizzato significherebbe confondere le due tipologie di responsabilità. L’orientamento prevalente della giurisprudenza contabile, al contrario, assume che, quantomeno per gli illeciti contabili tipizzati, sia sempre necessario riscontrare una condotta dolosa o gravemente colposa.[6] Secondo una differente posizione interpretativa, nelle ipotesi di responsabilità tipizzata o sanzionatoria potrebbe ammettersi, a livello probatorio, la presunzione della sussistenza dell’elemento soggettivo, con onere del convenuto di provare l’assenza del dolo o della gravità della colpa.[7]

Una compiuta ricostruzione degli elementi caratterizzanti le varie forme di responsabilità sanzionatoria presenti nell’ordinamento sembra comunque obiettivo ancora lontano dall’essere raggiungo, state la limitatezza dei casi in cui la giurisprudenza ha avuto modo di esprimersi su tali fattispecie.

Si hanno precedenti dove ha trovato applicazione la previsione di cui dall’ultimo inciso del comma 5-bis dell’articolo 248 del T.U.E.L., in base alla quale, laddove a seguito della dichiarazione di dissesto la Corte dei conti accerti gravi responsabilità nello svolgimento dell’attività di revisione contabile, ai componenti del collegio, ove ritenuti responsabili, potrà essere comminata una sanzione dalla Sezione giurisdizionale: si vedano a tale riguardo le sentenze della Sezione giurisdizionale regionale per la Campania, n. 314 del 25 luglio 2019 e n. 349 del 24 settembre 2019, le quali in particolare valorizzano i deliberati della Sezione di controllo e la sinergia che si appalesa in tale ambito tra le funzioni intestate alle due articolazioni della magistratura contabile.[8]

Tuttavia, ad oggi, l’unico precedente in materia di responsabilità da mancanza o inadeguatezza dei degli strumenti controllo interno è rappresentato dalla recentissima pronuncia della Sezione giurisdizionale per la Regione siciliana, la n. 438 del 10 settembre 2020, dalla quale è dunque necessario prendere le mosse per cominciare ad inquadrare le particolarità che la norma sanzionatoria di cui all’art. 148, comma 4, del TUEL, esaminata in giudizio in relazione ad una fattispecie ove in sede di controllo si era riscontrata la mancata attivazione della maggior parte dei controlli previsti dalla normativa.[9]

La sentenza in esame si distingue per l’operare un collegamento tra il problema dell’individuazione della sussistenza dell’elemento soggettivo ed un principio di finanza pubblica enunciato dalla giurisprudenza costituzionale. Il riferimento è alla sentenza della Corte costituzionale n. 18 del 2019, che, in tema di piani di riequilibrio, con riferimento alla responsabilità di mandato, aveva affermato che occorre “porre una cesura con il passato così da consentire ai nuovi amministratori di svolgere il loro mandato senza gravose eredità”. Per comprendere come detto principio rilevi nella fattispecie posta all’esame della Sezione giurisdizionale, il giudice preliminarmente tratteggia alcune importanti caratteristiche della fattispecie di responsabilità in commento, evidenziando che “trattandosi di disposizione di carattere sanzionatorio, la stessa deve essere considerata di stretta interpretazione e come tale soggetta al principio di tassatività in ordine ai destinatari e in relazione alla condotta imputabile”. Ciò posto, la Sezione nega che la responsabilità da assenza o inadeguatezza dei controlli interni possa configurarsi come responsabilità oggettiva, e che pertanto occorra indagare sulla colpevolezza degli amministratori in carica, la quale viene dunque posta in relazione alla responsabilità di mandato, in quanto il principio di divieto di aggravio sopra richiamato assume rilevanza avendo essi ereditato una situazione di dissesto e confusione contabile, per via della quale non possono essere chiamati a rispondere della omessa attivazione dei controlli interni. La sentenza motiva tale decisione sulla base di una ulteriore circostanza, ossia l’assenza di prova in atti della richiesta di opportune misure da adottare da parte dei soggetti istituzionalmente preposti al funzionamento dei controlli: in altri termini, poiché gli organi amministrativi a ciò deputati non avrebbero sollecitato i decisori politici (destinatari dell’ipotesi sanzionatoria) all’adozione delle misure richieste, nessun rimprovero potrebbe muoversi nei confronti di questi ultimi.

3 Un tentativo di indagine più approfondita: la determinazione della colpa grave.

La sentenza commentata nel paragrafo precedente ha dunque il pregio di chiarire per la prima volta alcune caratteristiche della fattispecie, approdando a conclusioni che possono certamente apparire condivisibili, ma lascia altresì la possibilità di una indagine più approfondita su tutti gli elementi che contraddistinguono l’ipotesi sanzionatoria in esame. Poiché, come sopra evidenziato, detta responsabilità si configura per sua natura come omissiva, per verificare la sussistenza dell’elemento soggettivo, la sentenza correttamente pone al centro dell’indagine la gravità dell’omissione. Sembrano tuttavia non potersi interpretare i principi espressi nel senso di una completezza di un esame sulla colpa grave basato unicamente sulla rappresentata estensione del principio di non aggravio del vincolo di mandato, che qui opererebbe come scriminante, e sulla mancata formalizzazione di solleciti da parte della struttura amministrativa. Questo è pertanto il primo punto che in questa sede appare meritevole di maggiori riflessioni. Com’è noto, la colpa grave consiste in violazione dell’obbligo di diligenza particolarmente significativo, con un discostamento evidente del comportamento dell’agente dalle regole di diligenza, prudenza e perizia che il caso concreto avrebbe richiesto di osservare. La tollerabilità dell’omissione andrebbe pertanto correttamente valutata in base al grado di diligenza richiesta, da confrontarsi con la diligenza che ha contraddistinto la condotta effettiva, questa a propria volta valutabile tenendo conto delle circostanze in cui in concreto il convenuto si è trovato ad operare. Appare plausibile ipotizzare che una situazione come quella all’esame della Corte siciliana, qualificata dalla Sezione di “dissesto e disordine contabile”, abbia di fatto impedito la implementazione del sistema di controllo interno, pur in presenza di uno sforzo diligente da parte degli amministratori.[10] È opportuno tuttavia fare attenzione a circoscrivere la portata del principio così affermato, in quanto esso, portato alle estreme conseguenze, potrebbe indurre a concludere che alcuno sforzo diligente sia mai richiesto agli amministratori qualora si trovino ad ereditare una tale situazione. Volendo mutuare dal linguaggio civilistico categorie che consentano di inquadrare meglio il punto, potrebbe dirsi che quella degli amministratori si configura come obbligazione di mezzi e non di risultato, e sarà allora possibile affermare che la dimostrazione che tali mezzi siano stati effettivamente messi in campo sarà fondativa dell’argomentazione a favore dell’esonero di responsabilità. Non sembra infatti si possa ritenere sufficiente la mancata dimostrazione di una sollecitazione formalizzata nei confronti degli amministratori da parte della struttura organizzativa, in quanto in tal caso appare opportuno precisare perché la mancata consapevolezza, da parte degli amministratori convenuti, circa l’obbligo di attivarsi per garantire la creazione di un sistema di controllo interno, non costituirebbe di per sé stessa un indice sintomatico della sussistenza della colpa grave. Se omissioni degli organi burocratici non hanno consentito l’emergere di una situazione di inadempimento, ma, come correttamente afferma il precedente, la responsabilità in esame può essere addebitata ai soli soggetti destinatari della previsione sanzionatoria, il rischio potrebbe essere quello di creare una sorta causa di esclusione della colpevolezza che opera di diritto: quid se gli organi burocratici omettono dolosamente di segnalare al vertice politico una situazione di assenza dei controlli interni? I primi non saranno chiamati a rispondere in assenza di danno certo, effettivo e misurabile (di cui dovrebbe peraltro essere determinato all’apporto causale di ciascuno) ed i secondi potrebbero essere ritenuti non responsabili in quanto non notiziati, con ciò contraddicendo lo scopo della norma che è proprio quello di evitare un danno, altrimenti difficilmente misurabile, anticipando la soglia di punibilità della condotta negligente. E ciò proprio in ottemperanza a quel principio di responsabilità di mandato di cui si è detto, che in base all’insegnamento del Giudice delle leggi deve evitare “gravose eredità” a carico delle gestioni di bilancio futuro.[11]

L’importanza di una compiuta indagine sui criteri di determinazione del grado di diligenza in grado di esonerare dalla responsabilità per colpa grave può essere confermata da un approccio di analisi economica del diritto. In particolare, la teoria economica della tort law,[12] assimilabile ai fini che qui interessano alla responsabilità patrimoniale, nasce dall’esigenza di determinare quali effetti si abbiano sull’allocazione dei rischi di danno e di incidente nei differenti regimi astrattamente ipotizzabili di responsabilità non dolosa. Questo approccio consente di determinare il regime di responsabilità ottimale in relazione al grado di diligenza richiesto al potenziale danneggiante, al fine di minimizzare il rischio del verificarsi di un danno. Tali elaborazioni hanno da tempo favorito anche in Italia l’affermarsi di tesi che leggono la responsabilità come un meccanismo di traslazione dei rischi.[13] Se il contributo causale alla verificazione del danno è nullo, il regime ottimale sarà quello che prevede l’esonero da responsabilità; se, al contrario, è nulla o comunque prossima allo zero la probabilità che l’azione di altri soggetti diversi dal potenziale danneggiante possa incidere sul rischio, il regime di responsabilità che minimizza la probabilità del verificarsi dell’evento dannoso (e con esso l’entità del danno atteso) sarà la responsabilità oggettiva; infine, in ogni ipotesi intermedia, si tratterà di valutare il grado di diligenza richiesto al fine di minimizzare il rischio, e prevedere l’esonero dalla responsabilità solo a fronte di una diligenza pari almeno a tale livello minimo richiesto. Adattando tale consolidato modello al caso in esame, la norma sanzionatoria può ben essere interpretata come avente lo scopo di anticipare la soglia di punibilità ad un momento antecedente rispetto al concreto manifestarsi del danno patrimoniale. Detto in altri termini: la responsabilità da assenza o inadeguatezza dei controlli interni vuole evitare proprio il concretizzarsi di un rischio. In questa prospettiva, la condotta degli amministratori, secondo l’analisi economica del diritto, dovrebbe risultare caratterizzata in concreto da un certo standard di diligenza, che sarà compito del giudice determinare a monte, individuando così la premessa maggiore cui confrontare la premessa minore, vale a dire la diligenza provata nel caso concreto.[14] Tale diligenza potrà estrinsecarsi, ad esempio, nella richiesta di informazioni alla tecnostruttura, nella formale sollecitazione ad essa nel senso di attivazione del sistema di controllo, nella dimostrata consapevolezza dell’esistenza della norma e della necessità di attivarsi.

La valorizzazione del criterio della diligenza in ipotesi di condotta omissiva riveste particolare importanza in un momento contingente caratterizzato dalla riforma del sistema di responsabilità operata dall’art. 21 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il quale innova alla previgente disciplina sotto due punti di vista: prevedendo che la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso, ed introducendo una clausola di esonero della responsabilità valevole fino al 31 dicembre 2021 per le sole condotte commissive (dunque non omissive) caratterizzate da colpa grave. La norma parla invero di “danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente” come eccezione alla regola dell’esonero temporaneo per responsabilità colposa, talché non sono chiari gli ambiti di applicabilità tale eccezione alle condotte passibili di responsabilità sanzionatoria. Da un lato, potrebbe sostenersi che l’assenza di un danno vero e proprio esclude l’applicabilità dell’eccezione. D’altro canto, la stessa norma che introduce l’esonero da responsabilità è essa stessa una eccezione alla regola generale della responsabilità colposa, e dunque a rigore la stessa sembra non applicabile alle formulazioni normative delle fattispecie che disciplinano illeciti contabili di tipo sanzionatorio, i quali, come si è già evidenziato, mirano per loro natura ad evitare la trascuratezza del funzionario o dell’amministratore pubblico circa l’attuazione di determinati adempienti o attività.[15] Certo è che, se si tiene a mente la ratio che ha ispirato la revisione del sistema di responsabilità (caratterizzata dalla volontà di realizzare un’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso la semplificazione delle procedure amministrative, al fine di fronteggiare le ricadute economiche conseguenti all’emergenza epidemiologica da Covid-19, allargando in tal modo lo spazio decisionale delegato al livello amministrativo) non potrà revocarsi in dubbio come una lettura sistematica induca a dare maggiore rilievo alle condotte omissive.[16] Nell’ambito qui in esame, soccorre tale interpretazione evolutiva anche la deliberazione della Sezione delle Autonomie della Corte dei conti n. 18/2020/INPR del 22 ottobre 2020, contenente “linee di indirizzo per i controlli interni durante l’emergenza da covid-19”, la quale enfatizza il ruolo del sistema di controllo interno di ciascuna Amministrazione al fine di rafforzare al massimo in questo periodo i processi di controllo. In particolare, condivisibilmente ivi si afferma che il controllo di gestione dovrà adeguare i propri contenuti in funzione dei nuovi indirizzi formalizzati negli strumenti della programmazione regionale e locale, e si sottolinea l’importanza del controllo sugli equilibri onde evitare il possibile concretizzarsi di prospettive finanziarie sfavorevoli nel medio periodo.

4. La natura giuridica della deliberazione della Sezione di controllo che accerta l’assenza o l’inadeguatezza del sistema di controllo interno.

Il punto centrale per il corretto inquadramento della fattispecie sanzionatoria in esame appare dunque legato alla definizione dell’onere probatorio che grava in capo alla procura, in relazione al valore dell’accertamento effettuato in sede di controllo. Come altre ipotesi di responsabilità sanzionatoria, infatti, quella in esame assume assume particolare interesse in relazione alla circostanza del suo possibile emergere in seguito all’espletamento delle funzioni di controllo, prevedendosi quindi un collegamento tra esse e la funzione giurisdizionale. Per maggiore chiarezza occorre prendere le mosse dal dato normativo. Il comma 1 dell’art. 148 del TUEL prevede che “Le sezioni regionali della Corte dei conti, con cadenza annuale, nell’ambito del controllo di legittimità e regolarità delle gestioni, verificano il funzionamento dei controlli interni ai fini del rispetto delle regole contabili e dell’equilibrio di bilancio di ciascun ente locale”. Il collegamento con i controlli di legittimità e regolarità delle gestioni conferma come la previsione dell’illecito che ne discende sorge dalla volontà del legislatore di approntare una maggior tutela nei confronti dell’utilizzo di risorse finanziarie, in particolare rispetto ai vincoli assunti in sede europea. Infatti, il comma 4 integra la disposizione in esame prevedendo che “In caso di rilevata assenza o inadeguatezza degli strumenti e delle metodologie di cui al secondo periodo del comma 1 del presente articolo, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n.20, e successive modificazioni, e dai commi 5 e 5-bis dell’articolo 248 del presente testo unico, le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti irrogano agli amministratori responsabili la condanna ad una sanzione pecuniaria da un minimo di cinque fino ad un massimo di venti volte la retribuzione mensile lorda dovuta al momento di commissione della violazione”.[17] L’irrogazione della sanzione discende dunque da un procedimento che si potrebbe definire bi-fasico, nel quale all’accertamento della Sezione di controllo della “assenza o inadeguatezza” degli strumenti di controllo interno segue la sanzione da parte della Sezione giurisdizionale. Occorre allora chiedersi quale sia il ruolo da attribuirsi ad ognuna delle tre differenti articolazioni della Corte dei conti, contemporaneamente chiamate in causa. Che l’iniziativa spetti alla Procura contabile, oltre che discendere dalla competenza esclusiva di quest’ultima ad esercitare l’azione, è oggi espressamente confermato dall’art. 133 del Codice di giustizia contabile. Ma qual è in tale ambito il valore probatorio della deliberazione della Sezione di controllo?

Rispetto alla ipotesi più frequentemente vagliata dalla giurisprudenza contabile, relativa alla già richiamata norma sanzionatoria destinata agli organi di revisione in caso di dissesto (cfr. supra, par. 2.2) vi è qui una differenza fondamentale: manca apparentemente un fatto storico certo. Se il dissesto rappresenta il necessario presupposto di azione da parte della Procura nell’ipotesi contemplata dal citato art. 248, comma 5-bis del T.U.E.L., ben diversa è la circostanza in esame, dove il presupposto è rappresentato da una più sfumata nozione di “mancanza o inadeguatezza” di azioni e strumenti organizzativi.

Secondo una prima prospettazione, si potrebbe ritenere che l’attività della Sezione di controllo, che si estrinseca, come si è visto, attraverso apposita delibera sul funzionamento dei controlli interni, si esaurisca, per quanto attiene alla vicenda giurisdizionale, in una mera segnalazione da cui scaturirebbe l’obbligo, in capo al plesso Procura-Giurisdizione, di accertamento circa l’effettiva sussistenza del presupposto alla base della sanzione, vale a dire la carenza sul fronte dei controlli interni. Tale impostazione rischia però di svilire forse eccessivamente il ruolo della Sezione di Controllo e del suo specifico know how, che dovrebbe condurre ad una vera e propria valutazione specialistica. Del resto, si è già visto che la giurisprudenza (cfr. nota 8), proprio in materia di responsabilità sanzionatoria, enfatizza la valenza di accertamento storico di fatti e circostanze dei deliberati del Giudice contabile in sede di controllo.[18]

Secondo una differente ipotesi ricostruttiva, che valorizzi maggiormente il ruolo della Sezione di controllo, potrebbe allora dirsi che, in quanto in presenza di un accertamento da essa già compiuto, residuerebbe in capo al plesso Procura-Giurisdizione l’accertamento della colpa grave (e quindi del grado di diligenza: cfr. supra, par. 3) e la prospettazione dell’entità della sanzione, da determinarsi, come visto, entro un determinato intervallo che dipende dalla retribuzione mensile dovuta al momento della violazione.[19] In tal caso, dunque, spetterebbe alla Sezione di controllo l’accertamento circa la violazione della norma precettiva. Tale seconda ricostruzione, a parere di chi scrive, sembra la più corretta, in quanto al tempo stesso valorizza sia il ruolo della Sezione regionale di controllo, cui viene attribuita la titolarità all’accertamento della fattispecie normativa che definisce l’ipotesi sanzionatoria, sia il ruolo del plesso Procura-Giurisdizione nell’accertamento della sussistenza dell’elemento della colpa grave. In senso conforme sembra del resto esprimersi quella dottrina, qui già citata, che afferma che “il principale campo di emersione del precetto sanzionato è quello del controllo”.[20]

Ove si intenda aderire ad una ricostruzione che valorizzi il ruolo del controllo, ci sarebbe un’altra questione da affrontare, quella che attiene alla determinazione del momento della violazione, la quale appare strettamente collegata con il problema del significato da doversi attribuire alla “assenza” ed alla “inadeguatezza” dei controlli, alternativamente richiesti dalla normativa come condizione per l’applicabilità della sanzione. La norma fondativa della responsabilità, come si è visto, specifica che la cadenza del controllo deve essere annuale, ma non che l’accertamento della assenza o inadeguatezza dei controlli interni debba essere riferita ad un orizzonte temporale coincidente con quello del ciclo di controllo. A questa che sembrerebbe la conclusione più ovvia stando al dato letterale, si contrappone un dato differente, rappresentato dal fatto che l’attivazione del sistema di controllo interno non è certo una variabile dicotomica, bensì essa stessa un processo. La mancata attivazione (ed a maggior ragione l’inadeguatezza) del sistema al termine di un esercizio non esclude che le necessarie azioni possano essere implementate successivamente, portando a regime ad una situazione di aderenza al dettato normativo. D’altro canto, secondo un’opposta prospettiva di adempimento annuale, vi sarebbe da chiedersi se la assenza o inadeguatezza dello strumento, accertata per più esercizi di fila, debba comportare l’irrogazione di più sanzioni. In questo senso, laddove non si voglia ridurre il ruolo della Sezione di controllo al mero accertamento di un mancato adempimento di natura burocratica, si dovrà aderire ad una impostazione per la quale, in coerenza con la natura dinamica dell’attività di controllo, il grado di compliance normativa raggiunto da parte dell’ente soggetto di verifiche dovrà essere confrontato ad un certo grado di adeguatezza, da determinarsi in relazione a plurimi fattori, quali le dimensioni dell’ente, le sue caratteristiche organizzative, il tempo passato dall’entrata in vigore dell’obbligo; in una parola: il contesto. Il contesto gestionale dell’ente determinerà il grado di adeguatezza richiesto dalla normativa al sistema di controllo, e sarà questo l’oggetto dell’accertamento della Sezione di controllo.

Un’ultima riflessione merita dunque la distinzione operata dal legislatore tra l’ipotesi di assenza e quella di inadeguatezza degli strumenti di controllo interno. Se è infatti facile accertare quanto un controllo è “mancante”, altrettanto non può dirsi evidentemente in merito alla sua “adeguatezza”. Quest’ultima sembra doversi necessariamente valutare in base alla capacità del sistema di garantire gli obiettivi che gli sono assegnati, implicando quindi una analisi della complessiva situazione dell’ente.[21] Se tutto ciò può essere sostenuto in merito alla adeguatezza, è evidente allora che la differente ipotesi di assenza dei controlli, a maggior ragione, potrà rilevare di per sé, ferma restando la necessità di dimostrare (solo) la mancanza di diligenza (o il dolo) che abbia assistito la gestione degli amministratori nell’attivarsi al fine di implementare il sistema. Resterebbe comunque da chiarire in tal caso se la assenza vada riferita ad uno solo dei controlli previsti dalla normativa o all’intero sistema. La necessaria proporzionalità che deve assistere la sanzione sembra far propendere per la seconda ipotesi. Ma trattandosi allora probabilmente in quest’ultima ipotesi di un caso di scuola, ecco che la assenza o l’inadeguatezza possono essere interpretate come una endiadi, che vuole sanzionare, in definitiva, la colposa o dolosa inerzia dell’implementazione di un sistema di efficacia di livello non significativamente inferiore agli standard suggeriti dall’esperienza applicativa in enti analoghi (benchmarking).

È chiaro che una tale prospettazione implica la costruzione di un solido formante giurisprudenziale del controllo, ancorato a parametri aziendalistici e contabili che, in tale prospettiva, anche con l’utilizzo di comparazioni atte a determinare il grado di compliance richiesta, possa dare concretezza alla finalità della norma sanzionatoria, la quale, come si è ormai più volte ripetuto, va individuata nella necessità di una tutela della finanza pubblica che passa attraverso azioni che prevengano il danno, anziché limitarsi a risarcirlo quando ormai si è già manifestato (ed ammesso, in tale ultima ipotesi, che si riesca a dimostrarlo e quantificarlo); danno che può anche semplicemente concretizzarsi in palese inefficienza. Una prospettiva quella qui proposta che, si ritiene, dovrebbe assumere maggiore attrattività anche in relazione alla già richiamata svolta normativa in tema di responsabilità, ed avrebbe il pregio di rendere operativa la connessione, tanto difficile quanto necessaria, tra il controllo e la giurisdizione.

  1. Il riferimento è alle sentenze. n. 247 del 2017, n. 101 del 2018 e n. 6 del 2019; si veda in particolare il passaggio contenuto nel punto 4.1.3.1. del Considerato in diritto dell’ultima pronuncia citata: “gli enti facenti parte della cosiddetta finanza pubblica allargata devono concorrere – secondo quanto stabilito dagli artt. 81 e 97, primo comma, Cost. – all’equilibrio complessivo del sistema e alla sostenibilità del debito nazionale, ma questa Corte ha già chiarito (sentenze n. 101 del 2018 e 247 del 2017) che l’art. 97, primo comma, Cost., nella vigente formulazione, si compone di due precetti ben distinti: quello contenuto nel primo periodo riguarda l’equilibrio individuale degli enti facenti parte della finanza pubblica allargata, mentre quello del secondo periodo riguarda l’equilibrio complessivo di quest’ultima, in quanto finalizzato ad assicurare la sostenibilità del debito nazionale. È evidente che l’equilibrio complessivo deve essere coerentemente coordinato con analogo equilibrio dei singoli bilanci che compongono il cosiddetto bilancio consolidato dello Stato”.
  2. Le cd. “3 E” non a caso sono espressamente individuate dal secondo comma dell’art. 196 del TUEL come parametro del controllo di gestione, il quale rappresenta il paradigma del controllo che possiamo definire “circolare” (il quale prevede una misura correttiva in caso di rilevato scostamento dell’attività dagli obiettivi programmati) in contrapposizione al tradizionale controllo preventivo di legittimità di tipo “lineare” (in quanto preclude l’efficacia del singolo atto in caso di illegittimità dello stesso).
  3. In tale ottica si comprende anche la nuova rilevanza attribuita dal legislatore al controllo di regolarità amministrativa e contabile degli atti, ove è stabilito al comma 1 dell’art. 147 del TUEL, che esso è finalizzato “a garantire […] la legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa” ed ivi prevedendo che, nella fase preventiva di formazione degli atti, il controllo avvenga attraverso il rilascio del parere di regolarità tecnica da parte dei responsabili dei servizi e, qualora le determinazioni comportino “riflessi diretti ed indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell’ente”, debba essere richiesto al responsabile del servizio finanziario anche il parere di regolarità contabile ex art. 49 del TUEL e il visto attestante la copertura finanziaria ex art. 153, comma 5, del TUEL. Nella fase successiva all’adozione degli atti, il controllo di regolarità amministrativa è espletato, sotto la direzione del Segretario comunale, secondo i principi generali di revisione aziendale e le modalità definite nell’ambito dell’autonomia organizzativa dell’ente. Il controllo di gestione è invece, come già accennato (cfr. precedente nota), volto a rilevare lo scostamento tra obiettivi e risultati, informando i responsabili preposti a decidere, al fine di adottare i conseguenti provvedimenti correttivi. L’attivazione di tale controllo è quindi finalizzata ad implementare la cultura del risultato e destinata a supportare le decisioni di gestione affidate all’esclusiva competenza della dirigenza, attraverso la segnalazione, durante tutto il percorso gestionale, di indicatori significativi che evidenzino gli scostamenti rispetto a degli standard prefissati allo scopo di verificare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa per ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi correttivi, il rapporto tra obiettivi e azioni realizzate, nonché tra risorse impiegate e risultati. Il processo di controllo in esame si basa dunque sulla determinazione di obiettivi, sulla misurazione dei risultati e, quindi, in base ad eventuali scostamenti, sull’impostazione delle conseguenti correzioni. Diversamente dalle altre forme di controllo interno, il controllo di gestione è compiutamente disciplinato nei suoi principi dagli articoli del T.U.E.L. relativamente alla sua funzione (art.196), alle modalità applicative (art.197) ed al contenuto del referto dell’intera attività (art.198). All’attività di programmazione e di indirizzo politico- amministrativo è strettamente legato il controllo strategico, finalizzato a verificare l’attuazione delle scelte effettuate nei documenti di programmazione degli organi di indirizzo, al fine di dare un giudizio complessivo, sintetico ed aggregato sulla performance dell’intera organizzazione. Il controllo sugli equilibri finanziari, come sopra cennato, rappresenta una significativa innovazione del d.l. 174/2012, in quanto diretto a garantire il costante controllo della gestione finanziaria mediante l’attività di coordinamento e vigilanza da parte del responsabile del servizio finanziario e di controllo da parte dei responsabili dei diversi servizi dell’Ente. È qui ben evidente la funzione di ausiliarietà nei confronti del mantenimento della solidità finanziaria dell’ente, che arricchisce di significato i tradizionali parametri di efficacia, efficienza ed economicità, imponendo all’ente un attento controllo della dimensione più squisitamente contabile a fini di preservazione degli equilibri. In tal senso, potrebbe affermarsi che il nuovo sistema dei controlli interni, così come integrato, trova un referente costituzionale non solo nel principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Carta, ma altresì nel principio del pareggio di bilancio di cui al novellato art. 81. Alla stessa rinnovata logica afferisce il controllo sulle società partecipate, posto che tale modalità di esternazione dei servizi può avere impatto sulla finanza dell’ente locale e, per tale via, sul conto economico consolidato delle Pubbliche amministrazioni, rilevante a fini di verifica del rispetto degli accordi eurounitari. L’art. 147 quater attribuisce ad un ufficio appositamente preposto dell’Ente proprietario il compito di definire preventivamente sulla base di standard prefissati gli obiettivi gestionali, cui le proprie società partecipate non quotate devono tendere. Ai fini del controllo in esame, l’ente deve organizza un idoneo sistema informativo finalizzato a rilevare i rapporti finanziari con la società, la situazione contabile, gestionale e organizzativa della stessa, nonché i contratti di servizio, la qualità dei servizi erogati, il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza pubblica. Con l’istituzione del controllo sulla qualità dei servizi il legislatore ha inteso misurare la soddisfazione degli utenti promuovendo l’introduzione di metodi di rilevazione sistematica della qualità percepita dei servizi. A tale proposito va sottolineato il collegamento con gli organismi partecipati, erogatori di servizi assunti dall’ente proprietario e come la valutazione della qualità dei servizi sia altresì un parametro di valutazione della performance organizzativa ex art. 8 del citato d.lgs. 150/2009.
  4. Con tale espressione di responsabilità “tipizzata” ci si riferisce ad ipotesi in cui il legislatore prevede il tipo di condotta illecita, con ciò introducendo eccezioni alla regola generale della atipicità della responsabilità amministrativa ed anticipando, come si potrebbe dire mutuando le categorie dogmatiche del diritto penale, la soglia di punibilità al momento di consumazione della condotta. Appare necessario rimarcare innanzitutto la differenza tra le fattispecie di responsabilità “sanzionatoria” e quelle in cui il legislatore si è limitato a tipizzare la condotta. Tale distinzione è fatta propria del codice di giustizia contabile (decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 174) che, all’art. 133, nel prevedere rito speciale per i giudizi sulla responsabilità sanzionatoria, le definisce come quelle ipotesi in cui “la legge prevede che la Corte di conti irroga, ai responsabili della violazione di specifiche disposizioni normative, una sanzione pecuniaria, stabilita tra un minimo ed un massimo edittale”. Nelle fattispecie a condotta tipizzata il legislatore si è invece limitato a qualificare specifiche condotte in termini di responsabilità amministrativa, senza prevedere specifiche sanzioni (Sezioni riunite della Corte dei conti in sede giurisdizionale, sentenza n. 26 del 31 luglio 2019). Rientra allora evidentemente nel caso di responsabilità sanzionatoria quella derivante da assenza o inadeguatezza dei controlli interni.
  5. Tra le fattispecie sanzionatorie si possono ricordare, oltre a quella oggetto di specifica attenzione in questo articolo ed a solo titolo di esempio, dato l’ampio numero di esse rinvenibile ad oggi nell’ordinamento, le seguenti:• la previsione di cui alla legge 27 dicembre 2002, n. 289, art. 30 co. 15 per cui il ricorso all’indebitamento da parte dell’ente territoriale per finanziare spese non d’investimento comporta l’irrogazione da parte della Corte dei conti di una sanzione nei confronti degli amministratori parametrata all’indennità percepita;• la previsione di cui all’art. 3, comma 44, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, secondo cui il trattamento economico onnicomprensivo di chiunque riceva a carico delle pubbliche finanze emolumenti o retribuzioni nell’ambito di rapporti di lavoro dipendente o autonomo non può superare quello del primo presidente della Corte di Cassazione e che, in caso di violazione l’amministratore che abbia disposto il pagamento e il destinatario del medesimo sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare eccedente la cifra consentita;• la fattispecie di cui all’ art. 3 comma 59 della medesima legge, per la quale l’amministratore che pone in essere o che proroga il contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica, nonché il beneficiario della copertura assicurativa, sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo;• la norma di cui all’art. 20 co.7 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (TUSP) in base alla quale la mancata ricognizione delle partecipazioni societarie degli enti locali o di mancata attuazione dei piani di razionalizzazione al ricorrere dei presupposti di cui al comma 2, comporta la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da un minimo di euro 5.000 a un massimo di euro 500.000, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile, comminata dalla competente sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti.
  6. Oltre ad SSRR 26/2019 già citata in nota precedente, si vedano, ex multis: Sezione giurisdizionale per il Lazio, sentenza n. 251 del 26 aprile 2018, Sezione giurisdizionale per la Puglia, sentenza n. 132 del 12 aprile 2016.
  7. Cfr. P. Evangelista, Le frontiere della responsabilità amministrativa fra atipicità, fattispecie normate e ipotesi sanzionatorie, in Diritto & Conti, web, 20 settembre 2019.
  8. Si legge in particolare nella prima pronuncia citata: “In questo contesto, l’accertamento dei profili di concreta mala gestio è anche – e soprattutto – attività della Magistratura contabile in sede di controllo, specie in ordine alla analisi dei dati contabili a consuntivo relativi all’attività degli enti locali, alla violazione di specifici precetti che presiedono al regolare svolgimento dell’attività gestionale e che incidono – come nella specie stravolgendoli – sugli equilibri di bilancio dell’ente locale in ordine alla specifica fattispecie in esame, alla valenza di accertamento storico di fatti e circostanze operata dal Giudice contabile in sede di controllo si affianca la considerazione che, a fronte della pronuncia della Sezione territoriale di controllo che ha ad oggetto il dissesto finanziario, non è stato dato corso da parte dell’Ente locale destinatario della deliberazione a nessuna richiesta di riesame” e che “se è vero che diversa è la finalità istituzionale delle due funzioni (giurisdizionale e di controllo), è di contro analoga l’ascrizione di tali funzioni all’interno dell’unica Magistratura contabile, chiamata a operare – anche se con modalità diverse in relazione alle diverse funzioni esercitate – l’accertamento di eventuali violazioni di legge cui non è disgiunto (neanche in sede di controllo) l’accertamento della riferibilità di tali violazioni ai soggetti istituzionali coinvolti nel dissesto”.
  9. L’accertamento in questione era stato compiuto dalla Sezione di controllo per la Regione siciliana con deliberazione n. 215/2018/PRSP del 28 dicembre 2018, la quale, relativamente al referto sui controlli interni 2016 e 2017 del Comune di Milazzo, aveva accertato “la mancata attivazione del controllo di gestione e l’assenza del controllo strategico all’interno dell’Ente, nonché la mancata attivazione del controllo strategico sugli organismi partecipati, di quello sugli equilibri finanziari e del controllo di qualità dei servizi erogati”.
  10. La sentenza contesta la genericità dell’impianto accusatorio e la circostanza che non siano stati presi in considerazioni taluni argomenti difensivi: se il rimprovero mosso ai convenuti dal PM è di non avere esercitato alcuna azione “propulsiva” del controllo di gestione e di quello strategico limitatamente alle loro competenze e in relazione ad adempimenti organizzativi e funzionali “i cui contenuti non risultano peraltro specificati nel tema accusatorio”, non sarebbe allora corretto trascurare che detti amministratori hanno dovuto fronteggiare, appena insediatisi nel giugno 2015, la descritta situazione di crisi conclamata e di carenza di strumenti di programmazione (rammentando, tra l’altro, che l’ultimo bilancio di previsione approvato era quello relativo all’esercizio 2013 e l’ultimo rendiconto approvato riguardava l’esercizio 2012) e farsi carico, al contempo, delle procedure di dissesto finanziario e dell’avvio del risanamento dell’ente nonché di ripristinare la corretta tenuta e l’attendibilità delle scritture contabili, da tempo deteriorate, prima di potere esercitare detta azione propulsiva
  11. L’ultimo rilievo svolto mostra altresì l’opportunità di qualche approfondimento su una questione che la pronuncia esaminata risolve velocemente, relativa alla individuazione dell’ambito soggettivo di applicabilità della sanzione. “Gli amministratori” individuati come potenziali destinatari della sanzione dalla disposizione vengono identificati dalla sentenza nei soli organi politici, in aderenza al principio di tassatività che accompagna le norme sanzionatorie. Tuttavia, quando il TUEL definisce quali amministratori i soli organi politici (e precisamente “i sindaci, anche metropolitani, i presidenti delle province, i consiglieri dei comuni anche metropolitani e delle province, i componenti delle giunte comunali, metropolitane e provinciali, i presidenti dei consigli comunali, metropolitani e provinciali, i presidenti, i consiglieri e gli assessori delle comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti locali, nonché’ i componenti degli organi di decentramento”) lo fa al Titolo III – Organi > Capo IV – Status degli amministratori locali > Articolo 77, espressamente delimitando la portata della definizione “ai soli fini” di quel capo, al di fuori del quale, dunque, la locuzione non assume un significato predeterminato. D’altra parte, il termine ricorre poi più volte nelle norme collocate del Titolo IV, relativo ad Organizzazione e personale, dove viene ora espressamente riferito agli organi politici, ora utilizzato in contrapposizione al personale dipendente. Di converso, la medesima locuzione si riferisce invece agli organi delle società di diritto private disciplinate al Titolo V. L’articolo 148, a propria volta, individua al primo comma, quali soggetti tenuti ad inviare annualmente alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti il referto sul funzionamento dei controlli interni, i sindaci ed i presidenti della Provincia. Non appare pertanto di immediata e letterale evidenza se la scelta di riferire la norma sanzionatoria di cui al successivo quarto comma ai non meglio specificati amministratori (mancando alcun richiamo al primo comma ed alla definizione fornita dall’art. 77) vada intesa nel senso di doversi intendere la norma estesa ai soli organi politici o anche ai soggetti che rivestono ruoli apicali di natura amministrativa. Non v’è dubbio che ruolo rilevante nell’organizzazione del sistema dei controlli interni assumano il Segretario comunale, il direttore generale (se nominato), i responsabili di servizio e le unità di controllo (nuclei di valutazione, organismi indipendenti di valutazione), laddove previste. D’altra parte, il quarto comma dell’art. 148 accompagna il sostantivo in esame con l’aggettivo “responsabili”, potendo tale aggettivo in tale contesto rivestire più significati. Innanzitutto, la si può interpretare come una conferma della natura non oggettiva della responsabilità in esame, in quanto tale aggettivo implichi la determinazione di una colpa addebitabile all’amministratore. Ma al tempo stesso, e senza negare tale assunto, la richiamata responsabilità potrebbe essere interpretata nel senso della necessaria individuazione del contributo causale prestato da ognuno dei soggetti tenuti in qualche misura a garantire l’attuazione del precetto. In tale contesto, non va sottovalutato il richiamo che il comma in commento fa all’art. 248, commi 5 e 5-bis del TUEL (introdotti contestualmente all’ipotesi sanzionatoria relativa alla assenza o inadeguatezza dei controlli interni, e precisamente dal già richiamato d.l. 174/2012) facendo salve le ipotesi di responsabilità ivi contemplate. Le sanzioni previste da questi commi sono pecuniarie ed interdittive. Le sanzioni interdittive possono riguardare i componenti dell’organo di revisione (comma 5-bis) ed ancora una volta “gli amministratori”. Il comma 5, nel prevedere che gli amministratori che siano riconosciuti responsabili di aver contribuito con condotte, dolose o gravemente colpose, sia omissive che commissive, al verificarsi del dissesto finanziario, non possano ricoprire, per un periodo di dieci anni, incarichi di assessore, di revisore dei conti di enti locali e di rappresentante di enti locali presso altri enti, istituzioni ed organismi pubblici e privati, aggiunge una ulteriore sanzione interdittiva applicabile ai soli sindaci presidenti di provincia, i quali non saranno candidabili, per un periodo di dieci anni, alle cariche di sindaco, di presidente di provincia, di presidente di Giunta regionale, nonché di membro dei consigli comunali, dei consigli provinciali, delle assemblee e dei consigli regionali, del Parlamento e del Parlamento europeo, né ricoprire per un periodo di tempo di dieci anni la carica di assessore comunale, provinciale o regionale né alcuna carica in enti vigilati o partecipati da enti pubblici. L’ultimo inciso del comma 5 in commento, infine, prevede l’irrogabilità nei confronti dei “medesimi soggetti” (e solo di essi) di sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte la retribuzione mensile lorda dovuta al momento di commissione della violazione. Il riferimento, operato dalla norma che prevede sanzioni interdittive, agli organi elettivi, può allora contribuire a rafforzare l’interpretazione del richiamo operato dall’art. 148, volendo valorizzare in una prospettiva garantista il principio di tassatività, nel senso di intendere riferibile anche l’ipotesi sanzionatoria da omissione o inadeguatezza dei controlli interni ai soli titolari dei medesimi organi. Accettare tale ipotesi significa però ammettere, accedendo ad una lettura sistematica che il legislatore abbia deliberatamente voluto prevedere uno specifico onere di diligenza in capo ai titolari di organi elettivi, la qual cosa rafforza le considerazioni sopra esposte. Inoltre, è possibile dedurre, dall’esame complessivo delle disposizioni in commento, una maggiore responsabilizzazione del ruolo del Sindaco, tenuto da un lato a sottoscrivere il referto di cui al comma 1 dell’art. 148, e dall’altro lato destinatario esso solo, come si è visto, di specifiche sanzioni interdittive in caso di dissesto.
  12. La tort law è definita nei sistemi di common law come il complesso di norme che individuano il soggetto tenuto a sopportare il costo della lesione di un interesse giuridicamente rilevante. La responsabilità che consegue a tale lesione può essere intesa, in termini generali, come il mezzo con cui la società può ridurre il rischio di incidenti, attraverso la minaccia ai potenziali danneggianti di dover risarcire i danni che essi causano (cfr. ex multis L. KAPLOW, S. SHAVELL, Economic analysis of law, in A.J. AUERBACH, M. FELDSTEIN, “Handbook of Public Economics”, Elsevier Science B. V., 2002). Per una assimilazione della diligenza richiesta al soggetto chiamato a gestire risorse pubbliche al livello di precauzione richiesto al potenziale danneggiante nell’ambito della tort law, si vedano L. ROSENTHAL, A Theory of Governmental Damages Liability: Torts, Constitutional Torts, and Takings, 9 U. Pa. J. Const. L. 797, 2007, G. NAPOLITANO, M. ABRESCIA, “Analisi economica del diritto pubblico”, Il Mulino, 2009.
  13. G. ALPA, R. GAROFOLI, “Manuale di diritto civile”, Nel diritto editore, IV edizione, 2013, II, X, 2, pagg. 2028-2029, citando a propria volta il noto e pioneristico contributo di G. CALABRESI, The cost of accidents: a legal and economic analysis, Yale University Press, 1970, richiamato del resto ormai da tempo dalla dottrina in tema di illecito e responsabilità civile: cfr. ad esempio: A. TRABUCCHI, “Istituzioni di diritto civile”, trentesima ottava edizione, Cedam, 1998. Si veda anche il più recente contributo sull’opera di Calabresi ad opera di G. ALPA, L’analisi economica del diritto, Altalex, 9 marzo 2017.
  14. Sul rilievo del criterio della diligenza, si veda C.E. MARRÈ BRUNENGHI, Prime riflessioni critiche sulla nuova responsabilità erariale nel decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 conv. in legge 11 settembre 2020, n. 120, Diritto & Conti, n. 2/2020, dove condivisibilmente si afferma che “la correlazione tra diligenza e colpa implica che la colpa è una qualificazione giuridica della diligenza, e che pertanto la negligenza non deve essere intesa come il substrato materiale della colpa, ma come un aspetto della sua stessa definizione normativa […] con la conseguenza che – rifuggendo da ogni nominalismo – non è necessario andare alla ricerca di una definizione concettuale della colpa grave, dovendosi invece considerare che, anche sul terreno delle responsabilità patrimoniali rimane la rilevanza giuridica del diverso grado di diligenza”.
  15. Per ulteriori riflessioni sul punto, di veda F. FOGGIA, M. SCOGNAMIGLIO, Le fattispecie tipizzate di responsabilità amministrativa dopo il decreto “semplificazioni”, in Comuni d’Italia, n. 10/11 del 2020.
  16. Si veda in tal senso anche A. BENIGNI, Prima lettura del d.l. n. 76/2020, tra formante legislativo e interpretazione costituzionalmente orientata, Rivista della Corte dei conti, n. 5/2020.
  17. Il riferimento all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n.20 va inteso nel senso che l’accertamento della responsabilità sanzionatoria non esclude la possibilità che per la medesima omissione il convenuto sia altresì chiamato a rispondere a titolo di responsabilità amministrativa atipica in seguito alla dimostrazione di un danno erariale, quello all’art. 248 del TUEL nel senso di non escludere allo stesso modo il possibile manifestarsi della responsabilità conseguente dall’accertamento di una situazione di dissesto finanziario.
  18. sulla natura di atto di accertamento delle deliberazioni delle Sezioni regionali di controllo cfr. ex multis Sezioni riunite in sede giurisdizionale, sentenza n. 16/2019/EL del 22 maggio 2019.
  19. Si tratta in ogni caso di un momento molto delicato, nel quale le determinazioni della Procura dovranno essere ispirate anche al rispetto del principio di proporzionalità, e quindi trovare motivazione nella valutazione di tutti gli elementi che caratterizzano il caso specifico. Spettando in ogni caso alla Procura la prospettazione dell’entità della sanzione, vi è a chiedersi, nel silenzio della norma, in base a quali criteri essa debba essere determinata. La risposta sembra risiedere, coerentemente con le premesse, nella determinazione del grado di colpa cui la Procura ancorerà la quantificazione sanzionatoria ritenuta congrua, salva ovviamente la possibilità del giudice di rideterminare la stessa a seguito di eventuale condanna.
  20. P. Evangelista, Le frontiere della responsabilità amministrativa fra atipicità, fattispecie normate e ipotesi sanzionatorie, 2019, cit.
  21. Posto che, come si è visto, tali obiettivi non sono solo di natura finanziaria e contabile, ma attengono anche alla dimensione qualitativa della spesa (attraverso il raggiungimento di specifici obiettivi gestionali, tra cui spicca la qualità dei servizi erogati, anche attraverso organismi partecipati) non risulterebbe persuasiva una impostazione che veda come presupposto della responsabilità in esame l’esistenza di un sistema contabile attendibile. Se non solamente contabili sono i benefici che l’implementazione del sistema di controllo vuole ottenere, la eventuale assenza di un sistema contabile attendibile (ad esempio per ritardo di approvazione del bilancio preventivo e degli strumenti programmatici) non potrà sempre valere come esimente, una volta che si acceda alla visione di una responsabilità fondata sul mancato adempimento di una obbligazione di mezzi.

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