Il danno alla concorrenza può essere anche l’intero importo del contratto
Sezione II centrale Appello n. 431/2019
La sentenza concerne l’affidamento, in forma diretta, ad una cooperativa di un servizio di carattere eminentemente culturale. Si tratta quindi di un affidamento che non avrebbe richiesto i canoni della pubblica gara come nel caso di appalti per acquisto di beni o servizi.
Afferma la Sezione d’Appello che, nonostante il regime “semplificato” applicabile ai “settori esclusi” (in senso atecnico), non può ritenersi, comunque, legittimo per un ente locale procedere all’affidamento diretto del servizio, al di fuori di qualsiasi confronto competitivo, né derogare agli altri principi di derivazione comunitaria immanenti al sistema, dovendosi assicurare il necessario rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza, concorrenza, non discriminazione e buon andamento, ex art. 27 d.lgs. 163/2006. La giurisprudenza amministrativa aveva stabilito, ormai da tempo, che “anche nell’ambito dei servizi pubblici deve essere, infatti, assicurata l’apertura alla concorrenza (C. giust. CE: 13 settembre 2007, C-260/04; sez. I, 13 ottobre 2005, C-458/03). Risulta quindi necessario procedere comunque all’invito di almeno 5 soggetti che possano svolgere l’attività indicata. L’eventuale unicità del fornitore deve essere certa, infatti, prima di pervenire alla decisione sull’affidamento diretto. Poichè tale procedura non è stata seguita l’affidamento è illegittimo.
Posta l’illegittimità dell’affidamento occorre chiarire il tipo e la quantificazione del danno erariale. Infatti, non è detto che la mera illegittimità o la violazione di legge siano di per sè foriere di un danno punibile. Occorre dimostrare l’elemento soggettivo a carico dei responsabili e il danno occorso all’Ammnistrazione.
L’attenzione del collegio si incentra sul danno da concorrenza per tale intendendosi tanto il nocumento subito dall’amministrazione per non aver conseguito il risparmio di spesa che sarebbe stato possibile ottenere mediante il confronto in gara tra più offerte (“danno alla concorrenza in senso stretto”: cfr. Sez. II centr. app. 20 aprile 2011 n. 198), quanto a quello corrispondente all’esborso dell’intero corrispettivo pagato all’impresa, al netto dell’utiliter datum, in esecuzione di un contratto nullo per violazione delle norme imperative (“danno alla concorrenza in senso ampio” o “atecnico”).
Nella prima accezione la prova deve essere fornita sul lucro cessante, ossia sull’eventuale maggior spesa sopportata dall’Amministrazione. E’ noto, infatti, che il sistema della “gara”, o meglio di qualsiasi confronto trasparente delle offerte, genera di solito un risparmio di spesa anche quando non si privilegia il criterio del prezzo più basso. Ciò in quanto ciascuna impresa coinvolt cerca di proporre vantaggi all’Amminsitrazione per risultare preferita rispetto alle altre.
Nel secondo caso, una volta provata l’illegittimità del comportamento dell’ente nel non aver espletato il confronto concorrenzioale, il danno potrebbe essere quantificabile come l’intero esborso derivante dalla prestazione richiesta. Del resto, un contratto stipulato a seguito di una procedura di aggiudicazione illegittima deve ritenersi privo di effetti (cfr art. 121 del d.lgs 104/2010).
A tale danno può essere sottratto, se provato, il vantaggio che ha avuto l’Amministrazione. Ma in ogni caso non potrà mai essere un vantaggio per l’ente l’utile d’impresa (nel caso in esame il 10% dell’importo) che costituisce comunque un esborso non dovuto.
Si potranno quindi presentare diverse situazioni quando l’affidamento risulta illegittimo.
In un primo caso l’ente potrebbe aver subito un danno da esborso maggiore, connesso all’aggiudicazione senza gara e quindi semza i presidi che in genere conducono ad un prezzo più vantaggioso. In questo caso il danno corrisponde al maggior esborso.
Tuttavia, quanto pagato potrebbe essere coernte, ad esempio, con i prezzi comunemente praticati dal mercato; in tal caso l’ente avrà subito comunque un danno da violazione della concorrenza per aver illegittimamemtne aggiudicato ad un soggetto scelto in modo totalmente privo di procedura. Tale danno potrebbe, in linea di principio, riguardare anche l’intero esborso contrattuale, se si considerasse inefficace il contratto, oppure una cifra minore rapportata al vantaggio avuto dall’Amministrazione nell’espletamento del servizio.
Le due ipotesi possono anche sussistere congiuntamente posto che l’Amminsitrazione potrebbe aver subito sia il danno da prezzo maggiorato sia quello dovuto all’aggiudicazione illegittima.
Nel caso che qui si commenta il collegio dichiara i convenuti colpevoli di un danno dovuto all’aggiudicazione illegittima pari alla differenza tra il vantaggio avuto dall’Amminsitrazione e il prezzo pagato e riconducibile al 10% del valroe del contratto.