Derivati nulli: la Sezioni unite declinano il contratto dentro il principio dell’accountability e danno luogo ad un caso “Hammersmith” italiano

di Francesco Sucameli

Con la sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020 (clicca qui), le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno reso un’importante decisione in materia di contratti derivati.

La Corte si è pronunciata a valle della remissione effettuata dalla Prima Sezione con ordinanza n. 423 del 10 gennaio 2019 (clicca qui).

L’occasione dell’importante pronuncia nomofilattica sorge nell’ambito di una controversia tra un ente locale e una banca di rilevo nazionale con riguardo a 3 contratti Interest rate swap (c.d. IRS) con clausola c.d. di upfront.

Gli IRS sono contratti “derivati”^[1] e di tipo finanziario.

Pur riconoscendo la natura aleatoria e atipica di tali contratti, la Corte, allo stesso tempo, evidenzia che la concretezza dello scambio realizza una dazione di capitale inziale con restituzione in base a flussi calcolati con gli indici finanziari in cui si struttura tale particolare tipo di derivato.

Il paradosso pratico di questi contratti era che, pur comportandosi, praticamente, come un mutuo soggetto ad ammortamento, i flussi generati (oppure le risorse da essi derivanti) sfuggivano completamente alle regole predisposte dall’ordine pubblico economico nazionale, sia in termini di “finalità” (l’indebitamento può finanziare esclusivamente spese di investimento ex art. 119 comma 6 Cost.) sia in termini di “forme” e limiti complessivi all’indebitamento (art. 204 D.lgs. n. 267/2000, c.d. TUEL) nonché, infine, sul piano della disciplina antiusura (art. 1815 comma 2 c.c.).

Per tali ragioni, la Suprema Corte qualifica il contratto con clausola di up-front come “indebitamento”, con l’effetto di assoggettare tali contratti a tutti i limiti previsti, in termini di capacità, causa, forma e contenuto, dall’ordinamento contabile.

La sentenza però va oltre la casistica degli IRS con up-front, perché evidenzia che in ogni caso, ove il contratto sia “pair”, cioè senza anticipo iniziale, esso genera una spesa pluriennale di natura incerta, incompatibile con la certezza delle entrate e delle spese che è il prodomo necessario del bilancio pubblico, ed infatti la sentenza richiama ampiamente la sentenza n. 52/2010 della Corte costituzionale (clicca qui) che tali aspetti metteva già in evidenza, salvando le limitazioni statali introdotte a carico delle regioni in materia di libertà negoziale a stipulare siffatti contratti.

Del resto il bilancio, che è un bene pubblico (C. cost. sent. n. 184/2016), non può non essere in “equilibrio” e comunque, in caso di indebitamento, non essere “sostenibile”.  L’essenza democratica del bilancio si esprime con la fissazione da parte dell’organo di rappresentanza politica dei limiti all’effettuazione di spese e alla contrazione dell’indebitamento. Il bilancio, infatti, quale strumento di sintesi delle scelte allocative per il raggiungimento degli scopi pubblici, costituisce la sede decisionale di massima tensione democratica e per tale ragione, lungo la dorsale della Repubblica (art. 114 Cost.), non può non avere una struttura autorizzatoria e non garantire:

• “coperture” alle spese (principio di copertura che,  declinato nel tempo si traduce in “equilibrio”: “copertura ed equilibrio sono […] facce della stessa medaglia”, cfr. sentenze nn. 192/2012, 184/2016 e 274/2017 e da ultimo la sentenza n. 197/2019)  
• e “sostenibilità” dell’indebitamento.  

Equilibrio e sostenibilità (artt. 81 e 97 Cost.), entrambi, presuppongono infatti razionale certezza o almeno prevedibilità dei flussi finanziarie attesi, sia attivi che passivi, pena l’impossibilità di garantire la continuità dell’amministrazione e dei servizi.

In estrema sintesi, il collegamento al nozionale di un pregresso indebitamento, ovvero l’assimilazione del contratto stesso, dal punto di vista funzionale, ad un “indebitamento” (il quale, a fronte della definizione casistica dell’art. 3 comma 17 della L. n. 350/2003, si può qualificare come il complesso delle forme negoziali che tendono ad assicurare risorse finanziarie di terzi ad un ente pubblico con l’obbligo della restituzione) sono due circostanze necessarie a che il contratto stesso superi il vaglio di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c., considerato che gli IRS sono contratti “derivati”, innominati e (si perdoni l’ossimoro) “certamente aleatori”.

Il collegamento al nozionale, in caso di mancanza di up-front, è necessario perché nessuna spesa o entrata si può giustificare se non in funzione degli scopi del bilancio pubblico (che è un bene pubblico), orientato a garantire la continuità delio stesso ente e l’erogazione dei servizi essenziali (i lep, di cui all’art. 117 comma 2, lett. m) Cost.): la Suprema Corte infatti sottolinea che ci si trova di fronte ad un “tipo” negoziale che diversamente non sarebbe ammissibile per l’incompatibilità con l’equilibrio di bilancio (il derivato è intrinsecamente incompatibile con la prudenza e la prevedibilità dei flussi di entrata di spesa e il loro reciproca copertura ed equilibrio nel tempo): ne deriva che nel periodo in cui la legge lo ha consentito (i derivati sono stati ammissibili, e per finalità di copertura dal 1994 al 2013: si rinvia all’articolata ricostruzione del quadro normativo contenuto nella sentenza in commento) essi possono avere senso solo in funzione di copertura di un rischio, che nel caso degli enti territoriali, non può che essere quello correlato alla struttura dei tassi dell’indebitamento. È cioè ammissibile solo se ed in funzione della gestione attiva dell’indebitamento pregresso, per modificarne l’onerosità e la durata nel tempo, con un’alea “razionale”, cioè prevedibile, in modo da assicurare la ragionevole sostenibilità nel tempo del debito stesso.

È muovendo da queste premesse che la Corte afferma che l’IRS senza up-front, se è non è indebitamento in sé, non può non essere funzionale ad una rinegoziazione del sottostante (in inglese “fine tuning”): non sono infatti compatibili, e quindi non sono ammissibili (recte “meritevoli” ex art. 1322 c.c.) i contratti derivati per una pubblica amministrazione che no abbiano come scopo quello di assicurare la ragionevole “certezza” delle entrate e delle spese che rendono possibile l’equilibrio e la sostenibilità dei bilanci. La Corte evoca a tal proposito, per gli IRS con up-front, l’art. 119 comma 6 Cost., per quelli senza up-front i principi generali della contabilità pubblica e la trasparenza, ossia la clausola generale dell’equilibrio ed i suoi derivati. In caso contrario ci si troverebbe di fronte a prodotti meramente “speculativi” cioè orientati a generare un profitto, in modo del tutto sganciato da principi operativi e imperativi che fondano il sistema della contabilità pubblica e non possono non avere ripercussioni sugli atti di autonomia negoziale che coinvolgono la pubblica amministrazione ^[2].

In definitiva, l’IRS può considerarsi compatibile con l’ordinamento giuridico e “meritevole di tutela” solo se: a) ove costituisca esso stesso una forma di “indebitamento”, risulti rispettoso di una prescrizione a fattispecie completa come quella dell’art. 119 comma 6 Cost.; b) ove non attribuisca liquidità aggiuntiva suscettibile di restituzione, risulti comunque rispettoso e compatibile con la clausola generale dell’equilibrio di bilancio (artt. 81 e 97 Cost.).

Venendo al vivo della sentenza, l’attore aveva agito sin dal primo grado di giudizio per ottenere la declaratoria di invalidità del contratto. Pur avendo agito per tutte e tre le forme di invalidità possibili (nullità, annullabilità, cessazione di efficacia) la vicenda giudiziaria si conclude con la dichiarazione della forma di invalidità più grave e le correlate ripetizioni dei flussi. Tale declaratoria si traduce in un notevole vantaggio per il comune che ottiene la dichiarazione di nullità, per il flusso di ripetizioni e restituzioni che ne consegue (2033 c.c.). I contratti derivati, infatti, o sono assimilabili ad indebitamento grazie e per effetto dell’up-front, oppure non possono non essere collegati ad un nozionale sottostante, che, a sua volta, deve essere rispettoso dell’art. 119 comma 6 Cost.

I titoli della dichiarata nullità sono, in sintesi, i seguenti:

• Nullità per violazione di norme imperativa (c.d. nullità virtuale ex art. 1418 comma 1 c.c.), deducendo, segnatamente, la violazione di norme fondamentali della contabilità pubblica, anche di rilevanza costituzionale. Queste norme sono essenzialmente due:
  1. Il divieto di “indebitamento” per spesa diversa da “investimento” (art 119 comma 6 Cost. e l’art. 30, comma 15, della L. n. 289/2002). Gli IRS non erano collegati a mutui specifici e non avrebbero avuto altro scopo che fornire mezzi per spesa corrente, senza accrescere in nessun modo il patrimonio pubblico^[3]. Come si vedrà a breve, tale scopo pubblico incide direttamente sul giudizio di meritevolezza e sulla causa concreta del contratto (e secondo la dottrina sul giudizio di meritevolezza del contratto atipico);
  2. Il principio di tipicità delle forme di indebitamento. Ai sensi dell’art. 202 TUEL, infatti, per gli enti locali, il ricorso all’indebitamento, oltre che per lo scopo di investimento, è ammesso soltanto nelle “forme” previste dalle leggi vigenti in materia. L’IRS, per contro è notoriamente un contratto atipico;
  3. Il principio generale di certezza e prevedibilità delle spese ed entrate, alias, la clausola generale dell’equilibrio di bilancio;
• Nullità per violazione dell’art. 1418 comma 2 c.c. (nullità strutturale), a doppio titolo:
  1. l’art. 119 comma 6 Cost., imporrebbe che tutti i contratti fonte di indebitamento, avessero una causa concreta di “investimento”. Tutti e tre i contratti mancavano di un puntuale riferimento ai mutui sottostanti in relazione ai quali i negozi sarebbero stati stipulati, dunque sarebbe privi di una causa concreta “meritevole” secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.) necessariamente prevista dall’ordinamento. Secondo la Corte la attinenza ad un bilancio pubblico, ma in generale, la non assimilabilità al gioco e alla scommessa stabilità da un’espressa diposizione del TUF (art. 23, comma 5), richiede che tali contratti atipici si strutturino su un’alea razionale, prevedibile trasparente in termini di costi e rischi massimi cui ci si espone. La Corte di cassazione fonde in uno controllo e sanzione di meritevolezza, assimilando la fattispecie dell’immeritevolezza con quella della causa illecita;
  2. a causa della mancata definizione delle coordinate fondamentali del rischio, in particolare il c.d. mark to market (ma anche le proiezioni/stime di differenziali in base ai diversi scenari possibili) nonché la mancata trasparenza sui costi impliciti inclusi nella taratura del rischio, rendono non razionale il rischio assunto. Il contratto derivato, in questo caso, non avrebbe così i requisiti dall’art. 1346 c.c.;
• Infine, nullità per violazione della competenza del Consiglio comunale ex art. 42 TUEL.

Con riguardo a quest’ultimo “titolo” di nullità, occorre fare qualche considerazione specifica. Secondo i principi generali del diritto civile, al vizio di competenza dovrebbe corrispondere, al massimo, una annullabilità: il difetto di competenza, dal punto di vista della persona giuridica pubblica, genera infatti solo un vizio di legittimazione.

Del resto, per i derivati, il Consiglio di Stato con l’Ad. Plenaria n. 13 del 2014 (clicca qui) aveva fatto un rinvio pieno alla disciplina privatistica , negando addirittura l’assenza di un qualsiasi prodromo pubblicistico sindacabile. Se la P.A. agisce utilizzando una mera capacità di diritto comune, la qualificazione della fattispecie avrebbe dovuto portare a ritenere l’incompetenza  un vizio di capacità, ergo, a ritenere sussistente soltanto una fattispecie di annullabilità del contratto e non di nullità.

Cionondimeno, la Cassazione conclude per la nullità. Le ragioni di questa scelta rimangono implicite e obbligano dottrina e commentatori ad interrogarsi su varie questioni. Segnatamente, la Suprema Corte  chiama in causa “i principi generale della contabilità pubblica” ed in particolare il principio di trasparenza, censurando tale violazione con la sanzione della nullità. Sul punto la motivazione è lacunosa (nel senso di implicita, non di insufficiente): infatti, è evidente che la norma sulla competenza dell’organo rappresentativo della comunità viene elevata a norma imperativa. La scelta della sanzione implica infatti che la Suprema Corte abbia individuato in nelle norme sulla competenza dell’organo rappresentativo una norma a tutela di interessi generali^[4].

Ad avviso di chi scrive, vi è l’evidenza che presso la Cassazione è ormai penetrata la consapevolezza, ormai granitica nella giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo cui la trasparenza e l’accountability (con ciò intuendosi la capacità del bilancio di fungere quale strumento di controllo democratico, tramite il rispetto di regole procedurali, la resa del conto, l’autorizzazione di spesa e indebitamento con funzione allocativa) rendono il bilancio un bene pubblico (ex plurimis, C. cost. n. 184/1026, n. 228/2017 e n. 18/2019), vale a dire quale strumento fondamentale della democrazia e di controllo dell’esercizio del potere (art. 1 Cost.). Se è questa la ragione del decidere, come crede chi scrive, la sentenza potrebbe costituire la pietra angolare di un nuovo corso giurisprudenziale, in grado di elevare la clausola dell’equilibrio di bilancio all’interno del nostro ordine pubblico, anche internazionale, impedendo l’esecutività e atti e sentenze delle Corti britanniche, ove queste riconoscessero la validità ed efficacia di questi contratti.

Per tutto quanto sopra precede, è assai probabile che la decisione avrà un impatto fortissimo sui bilanci del sistema degli enti locali e delle regioni, paragonabile a quella che nel sistema britannico ebbe la famosa decisione della House of Lord, del 24 gennaio 1991, noto come caso Hammersmith^[5].

In prospettiva e per una volta, l’impatto sui bilanci pubblici potrebbe manifestarsi in termini di miglioramento degli equilibri, in ragione del fatto che molti di questi contratti rischiano di andare incontro a declaratorie di invalidità, non solo in sede civile (dove pare consolidarsi la giurisdizione del giudice ordinario), ma anche in sede contabile (come accaduto in sede di azione di responsabilità ex art.30, comma 15, della L. n. 289/2002, in un pregevole precedente, segnatamente Corte conti Umbria, Sezione giurisdizionale, n. 184/2011, clicca qui).

Declinata sul terreno delle altre competenze giurisdizionali e di controllo della Corte, questo comporterà, con tutta probabilità, un accertamento diffuso di nullità di contratti derivati, quali titoli di spesa (o, a seconda dell’andamento, di entrata) di poste di bilancio, in sede di giudizi di parificazione dei bilanci delle Regioni ovvero di controlli ex art. 148-bis TUEL per gli enti locali, dove si esercita una giurisdizione piena ed esclusiva ai fini della determinazione dei saldi di bilancio (sulla integrazione della fase di controllo con quella pienamente giurisdizionale, qualificando la prima in termini “cautelari”, cfr. su questo sito il post relativo ad una pronuncia di disapplicazione di regolamenti ministeriali) .

Come già anticipato dalla Sezione umbra nell’ambito della peculiare ipotesi di responsabilità prevista dall’art. 30, comma 15, della L. n. 289/2002, commentando la “nullità di diritto” prevista da tale disposizione sottolinea:

« […] la dichiarazione di nullità “contabile” implica che l’Ente – fermi i suoi poteri di emanare gli atti comportanti l’assunzione di spese e di emanare, altresì, gli eventuali atti di secondo grado ad essi connessi, compresi quelli in via di autotutela – si trovi obbligato a non procedere all’esecuzione della spesa deliberata, almeno in quei termini di copertura finanziaria, e debba provvedere, per le spese già eseguite in forza di delibere nulle, a rideterminare virtualmente, ora per allora, la differenza di risultato dei documenti contabili, a ragione delle disposte nullità, assegnando ad economia le risorse provenienti da indebitamento utilizzate illegittimamente (così da poterle utilizzare per le consentite “spese di investimento”) ed a riportare a disavanzo (o minor avanzo), nel rendiconto, le uscite destinate a corrispettivo dei contratti con i quali siano state pagate spese correnti, la copertura delle quali deve essere assicurata mediante altre, consentite, entrate tra quelle indicate dall’articolo 149, comma 4, del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 18 agosto 2000, n. 267.

In tal modo, con la pronuncia di nullità emessa dalla Corte dei conti, è salvaguardato il principio dell’equilibrio di bilancio immanente alla disposizione dell’articolo 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002, come innanzi precisato».

Ecco perché il precedente – per gli operatori finanziari che hanno collocato negli anni titoli con “rischio occulto”, in generale non compatibili con il precetto costituzionale dell’equilibrio di bilancio – potrebbe avere per l’ordinamento italiano lo stesso effetto che il caso Hammersmith ebbe nel Regno Unito.

______________________________________________

Note:

1. Il termine “derivati” indica contratti i cui valore deriva dall’andamento del valore di altri beni, merci, valori finanziari che sono oggetto di altri scambi e negoziazioni. I prodotti strutturati sono invece costituiti dalla combinazione, in un unico prodotto, di uno o più prodotti finanziari con uno o più prodotti derivati. ↑

2. « 8.2. — Infatti, i contratti derivati, in quanto aleatori, sarebbero già di per sé non stipulabili dalla P.A., poiché l’aleatorietà costituisce una forte disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introducendo variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa. Perciò bisogna concludere che, le disposizioni normative sopra passate in rassegna, che tali possibilità prevedevano, consentivano solo ciò che, normalmente, sarebbe stato

   vietato, con la conseguenza che dette previsioni erano anzitutto di natura eccezionale e di stretta interpretazione, avendo reso i derivati stipulati dalle pubbliche amministrazioni come contratti tipici, diversamente da quelli innominati conclusi dai privati (per quanto appartenenti all’amplissimo e medesimo genus). […]

   9.8. […] pur potendo l’ente locale procedere alla stipula dei primi con qualificati intermediari finanziari nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei c.d. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.» (enfasi aggiunta). ↑

3. L’attore si premurava di documentare che la spesa non aveva avuto alcuna destinazione ad investimenti e che anzi aveva avuto altra destinazione. ↑

4. « 10.4.1. — L’organo consiliare deve valutare la convenienza di operazioni che porranno vincoli all’utilizzo di risorse future, precisando che l’attività negoziale dell’ente territoriale deve avvenire secondo le regole della contabilità pubblica che disciplinano lo svolgimento dei compiti propri dell’ente che utilizza risorse della collettività […]

   10.6. —Deve perciò affermarsi che, ove l’IRS negoziato dal Comune incida sull’entità globale dell’indebitamento dell’ente, l’operazione economica debba, a pena di nullità della pattuizione conclusa, essere autorizzata dal Consiglio comunale, tenendo presente che la ristrutturazione del debito va accertata considerando l’operazione nel suo complesso, comprendendo – per il principio di trasparenza della contabilità pubblica – anche i costi occulti che gravano sulla concreta disciplina del rapporto di swap. […]

   10.8. […] l’autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento upfront, ma anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale ai sensi dell’articolo 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al D.Igs. n. 267 del 2000 [laddove stabilisce che «Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) – spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi (…)»]; non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, dello stesso testo unico.» (enfasi aggiunta). ↑

5. House of Lord, 24 gennaio 1991, causa Hazell v. Hammersmith and Fulham London Borough Council, in Banca Borsa e titoli di credito, 1991, con nota di R. AgostinelliI, Struttura e funzione dei contratti di swap. L’ordinamento britannico non consce la causa, nel senso del nostro diritto interno. La Corte inglese argomento a suo tempo sulla base della ontologica incapacità giuridica degli enti pubblici a compiere atti “ultra vires”, cioè disfunzionali rispetto agli scopi che essi sono chiamati ad assolvere. Da lì la preclusione a stipulare accordi aleatori.

   . ↑