Balneari: si torna al Consiglio di stato

La Cassazione interviene su Adunanza Plenaria 18/2021 per diniego di giurisdizione

Nota a sentenza Cassazione SSUU 32559/2023 del 23 novembre 2023

https://dirittoeconti.it/wp-content/uploads/2023/12/plenaria-18-2021.pdfLa Corte di cassazione a Sezioni Unite è intervenuta sulla dibattuta vicenda delle “concessioni balneari”, inserendosi in una querelle giurisprudenziale che, come si vedrà, non è ancora giunta al termine.

Nell’ambito di questa vicenda, com’è noto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato -su deferimento presidenziale ai sensi dell’art. 99, co. 2, c.p.a.- si era pronunciata con le “sentenze gemelle” n. 17 e 18/2021, con le quali, dopo aver dichiarato inammissibili i numerosi interventi volontari spiegati in sede di appello a sostegno della tesi della proroga delle concessioni in essere, aveva affermato, in maniera onnicomprensiva, l’interesse transfrontaliero certo alla gestione delle spiagge italiane e la scarsità di tali risorse naturali, da cui l’irrimediabile contrasto della normativa interna di proroga con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 Dir. servizi (norma ritenuta avere effetti diretti) e il conseguente obbligo di disapplicazione in capo alle amministrazioni locali. Consapevole, tuttavia, del notevole impatto socio-economico delle proprie pronunce, l’Adunanza Plenaria ne aveva modulato gli effetti nel tempo, fissando al 31 dicembre 2023 la data a partire dalla quale riconoscere, a ogni effetto, l’inefficacia delle proroghe previste dalla legge, talvolta riprodotte in appositi atti amministrativi considerati “meramente ricognitivi”.

Orbene, accogliendo la soluzione che autorevole dottrina aveva già prospettato in sede di primo commento alle “sentenze gemelle” della Plenaria (M.A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, in Diritto e Società, n. 3, 2021), le Sezioni Unite hanno annullato la sentenza n. 18/2021 (la sola a essere impugnata), per non aver il Supremo Consesso della Giustizia amministrativa riconosciuto, in astratto, la possibilità di intervento in giudizio di alcune associazioni di categoria e della Regione Abruzzo, dando luogo, in tal modo, a un rifiuto di giurisdizione censurabile ex art. 111, co. 8, Cost.

Tanto premesso, la pronuncia in esame si segnala innanzitutto per aver riconosciuto la ricorribilità in cassazione per motivi di giurisdizione delle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, a prescindere dal carattere decisorio delle relative statuizioni. Al riguardo, la Suprema Corte ha svolto delle considerazioni che, mutatis mutandis, possono riferirsi anche alle sentenze delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti ex art. 114 ss. c.g.c., anch’esse ricorribili in cassazione per i soli motivi di giurisdizione. Invero, le Sezioni Unite hanno apertamente preso le distanze da un proprio precedente orientamento del 2019 (Cass. S.U. n. 27842/2019), in base al quale non sarebbe ammissibile il ricorso per cassazione avverso quelle sentenze dell’Adunanza Plenaria che restituiscano il giudizio alla sezione remittente dopo aver enunciato il principio di diritto. In questi casi- si riteneva- la pronuncia dell’A.P. non definirebbe neppure parzialmente il giudizio, in quanto l’interpretazione delle norme funzionale all’enunciazione del principio di diritto costituisce un’attività meramente strumentale rispetto alla decisione della controversia, che sarà invece effettuata dalla sezione semplice. Spetta a quest’ultima, infatti, il compito di “contestualizzazione e sussunzione del principio enunciato dall’Adunanza Plenaria, ai fini della decisione del motivo che ha dato causa alla rimessione, ma anche la decisione degli eventuali altri motivi di appello”. Sul punto, le Sezioni Unite del 2019 richiamavano l’Adunanza Plenaria n. 2/2018, secondo cui “l’enunciazione da parte dell’Adunanza plenaria di un principio di diritto nell’esercizio della propria funzione nomofilattica non integra l’applicazione alla vicenda per cui è causa della regula iuris enunciata e non assume quindi i connotati tipicamente decisori che caratterizzano le decisioni idonee a far stato fra le parti con l’autorità della cosa giudicata con gli effetti di cui all’art. 2909 c.c. e di cui all’art. 395 c.p.c., n. 5). Il vincolo del giudicato può pertanto formarsi unicamente sui capi delle sentenze dell’Adunanza plenaria che definiscono – sia pure parzialmente – una controversia, mentre tale vincolo non può dirsi sussistente a fronte della sola enunciazione di principi di diritto la quale richiede – al contrario – un’ulteriore attività di contestualizzazione in relazione alle peculiarità della vicenda di causa che non può non essere demandata alla Sezione remittente”. In definitiva, alla base del pregresso orientamento della Suprema Corte vi era il convincimento che, a prescindere dalla loro forma (sentenza, ordinanza, decreto), ricorribili per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7 -del quale il comma 8 altro non è che una specificazione- fossero solo i provvedimenti giurisdizionali definitivi effettivamente decisori, ovvero quelli aventi il contenuto sostanziale di sentenza.

Senonché, con la pronuncia in esame, le Sezioni Unite hanno ritenuto non ulteriormente percorribile questo indirizzo, muovendo dalla rilettura dell’art. 111 Cost.: il requisito della decisorietà va accertato solo per i provvedimenti aventi forma diversa dalle sentenze, mentre queste ultime non richiedono alcuno scrutinio circa la loro portata decisoria, in virtù della lettera stessa del comma 7 dell’art. 111 Cost., di cui il comma 8 si conferma essere una specificazione. A conferma di tale ricostruzione, la pronuncia cita la recente sentenza delle Sezioni Unite n. 22423/2023, in tema di provvedimenti cd. de potestate, la quale in via incidentale ha affermato la superfluità di un’ indagine circa la decisorietà e definitività delle sentenze del tribunale ordinario, comunque suscettibili di impugnazione ordinaria mediante appello e poi ricorso ordinario per cassazione. Peraltro, l’insostenibilità del pregresso orientamento è stata predicata anche in relazione alla funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria, che verrebbe indebitamente sminuita se le relative pronunce interpretative venissero ridotte a dei semplici “pareri” indirizzati al giudice remittente (in questi termini anche la requisitoria della Procura generale). In tal senso, la sentenza in commento ha evidenziato come la sezione remittente non possa “ribellarsi” alla regula iuris affermata dalla Plenaria, potendo al più deferirle l’intero giudizio in caso di disaccordo, mentre gli altri giudici diversi dalla sezione remittente saranno comunque portati ad adeguarsi al dictum della Plenaria, in virtù dell’autorevolezza dell’organo da cui la pronuncia proviene e dalla sua forza persuasiva (ma anche, è lecito ritenere, in considerazione delle responsabilità che potrebbero conseguire a una diversione non adeguatamente motivata). Insomma, la funzione nomofilattica conferita dall’art. 99 c.p.a. all’Adunanza Plenaria fa sì che le sue pronunce spieghino una “influenza preordinata ad estendersi ai numerosi casi analoghi nell’intero territorio nazionale”, sostanzialmente vincolando la decisione di una serie indefinita di controversie, pendenti e future.

Nel merito, poi, le Sezioni Unite hanno accolto i motivi di ricorso tesi a far valere l’illegittimo diniego di giustizia perpetrato dall’A.P. nel dichiarare l’inammissibilità degli interventi spiegati. In estrema sintesi, la ratio decidendi della pronuncia della Suprema Corte si basa sul rilievo che il Consiglio di Stato avrebbe aprioristicamente escluso la configurabilità di un interesse legittimo suscettibile di essere fatto valere attraverso l’intervento in giudizio, tanto in capo alle associazioni di categoria, quanto in capo alla Regione. Può essere utile richiamare che l’A.P. era giunta a una simile declaratoria di inammissibilità sul rilievo che un provvedimento puntuale di diniego di proroga lederebbe il solo interesse legittimo del concessionario, senza potersi configurare un interesse collettivo omogeneo riferibile a tutti gli appartenenti alla categoria, istituzionalmente rappresentato dall’associazione, mentre per quanto concerne la Regione, parimenti difetterebbe la titolarità di un interesse qualificato in capo ad essa, in quanto il suo intervento sarebbe stato determinato dal solo intento di influire sulla risoluzione di quaestiones iuris rilevanti in altri giudizi di cui la Regione era o sarebbe stata parte, giudizi tuttavia caratterizzati dalla diversità del petitum e della causa petendi. In breve, quindi, l’A.P. aveva considerato gli interventi sorretti da interessi non qualificati, di mero fatto, tesi al soddisfacimento di astratte finalità di giustizia.

Di contro, le Sezioni Unite hanno affermato l’astratta idoneità del provvedimento di diniego di proroga a ledere l’interesse collettivo tutelato dalle associazioni di categoria nell’ambito del rispettivo scopo istituzionale nonché gli interessi della collettività di riferimento di cui la Regione è ente esponenziale. In relazione alle prime, l’A.P. avrebbe pertanto dovuto prendere in considerazione le finalità statutariamente perseguite, per quindi valutare l’effettiva configurabilità di un interesse legittimo riferibile alle associazioni, mentre in relazione alla Regione, il massimo Consesso della Giustizia amministrativa avrebbe dovuto verificare se l’ente territoriale avesse concretamente fatto valere un interesse riferibile alla collettività di riferimento, anche alla luce dell’indirizzo giurisprudenziale che riconosce un’ampia legittimazione a partecipare al giudizio amministrativo agli enti territoriali in quanto enti a fini generali (si cita sul punto Cons. Stato, sez. IV, n. 8683/2010).

Ad ogni modo, sembra che la Suprema Corte sconfessi anche la tesi dell’irrilevanza dell’analogia tra le questioni giuridiche rilevanti in giudizi diversi ai fini della legittimazione a intervenire nel giudizio in cui non si è parte, quanto meno in caso di deferimento delle questioni all’Adunanza Plenaria. In questo senso, la pronuncia riconosce in capo alle associazioni un “interesse […] alla conferma della sentenza di primo grado”, il quale renderebbe “evidente il collegamento della loro posizione giuridica con quella fatta valere dal concessionario impugnante il provvedimento amministrativo di diniego della proroga”, interesse che, peraltro, in sede di appello “è asceso al massimo grado una volta che, con il decreto n. 160/2021, il Presidente del Consiglio di Stato ha deferito d’ufficio all’A.P. tre questioni di diritto di fondamentale importanza per gli interessi delle categorie rappresentate”, con la conclusione che “[a]vere escluso pregiudizialmente tutte le associazioni e gli enti dalla partecipazione alla fase del giudizio sarebbero stati enunciati principi sostanzialmente normativi e vincolanti per i giudici e anche per le amministrazioni pubbliche, è sintomo di diniego o arretramento della giurisdizione in controversia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

A seguito della cassazione con rinvio della pronuncia impugnata, la causa ritorna al Consiglio di Stato, che dovrà nuovamente pronunciarsi su di essa. Dovrà farlo però “anche alla luce delle sopravvenienze legislative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri normativi loro spettanti”. Tale precisazione effettuata dalla Suprema Corte suona come un monito, quasi a preconizzare la possibilità di un nuovo annullamento qualora il Consiglio di Stato si “sovrapponga” alle scelte effettuate dal circuito Parlamento – Governo (il riferimento, al momento, è alla l. n. 118/2022, come modificata dal d.l. n. 198/2022, convertito con modificazioni dalla l. n. 14/2023). Senonché, a prescindere dall’esito del giudizio in questione, il Consiglio di Stato sarà comunque tenuto ad affrontare il tema della liceità delle occupazioni demaniali perpetrate in virtù delle proroghe legislative anticomunitarie, ivi incluse quelle disposte da ultimo dalla normativa sopravvenuta. E non è affatto scontato che il Consiglio di Stato sconfessi il proprio pregresso orientamento affermato con le Adunanze Plenarie n. 17 e 18/2021 e confermato dalla giurisprudenza successiva (in particolare si veda Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2192, che ha rilevato l’illegittimità della proroga di cui all’art. 10-quater co. 3 d.l. n. 198/2022, e il conseguente obbligo di disapplicarla ), consistente nel ritenere inefficaci tutte le proroghe ex lege, passate, presenti e future, a partire dal 31 dicembre 2023. Sul punto, poi, non è superfluo ricordare che la Corte di Giustizia, intervenendo anch’essa sulla vicenda “balneari”, con sentenza dello scorso 20 aprile, in causa C-348/22, ha confermato l’idoneità dell’art. 12 dir. servizi a produrre effetti diretti, sebbene da tale pronuncia il TAR Lecce abbia di recente (con sentenza n. 1223/2023) ricavato la regola per cui la produzione degli effetti diretti dell’art. 12 dir. servizi sarebbe subordinata alla preliminare valutazione della scarsità delle risorse naturali operata dello Stato-amministrazione, non potendo il giudice amministrativo operare una simile valutazione in via sostitutiva. La pronuncia della CGUE, in senso contrario, potrebbe fornire un argomento in più al Consiglio di Stato per affermare la necessaria disapplicazione della normativa interna di proroga sopravvenuta. D’altronde, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VII, n. 10237/2023, sembra andare proprio in questa direzione, laddove, nel confermare la necessità di disapplicare le disposizioni nazionali di proroga, ivi incluse, da ultimo, quelle di cui al d.l. n. 198/2022, rileva che a seguito della pronuncia della CGUE non v’è più alcun dubbio circa l’obbligo gravante, senza alcun “ordine di precedenza”, tanto sui giudici nazionali quanto sulle autorità amministrative, di effettuare la valutazione dell’effetto diretto dell’art. 12 della dir. servizi e conseguentemente disapplicare le normative interne con esso contrastanti.

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